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财团抵押与银行抵押担保业务研究

  浮动担保和财团抵押各有利弊。如果采用浮动担保方式,因抵押权成立时财产并未确定,企业仍可以在正常经营范围内根据生产经营的需要自由支配其财产,以保证企业的生产经营不因设立浮动担保受到影响。因为从理论上说抵押权是基于抵押物的交换价值而非使用价值设立的,只要企业抵押财产的交换价值能满足抵押权人的要求,抵押物就无须特定化。但是,由于抵押权设立后,抵押人仍能自由处分抵押财产以及由于其他一些原因,如企业经营不善,等到抵押权实现时,抵押物的财产价值可能会大大低于抵押时的价值,那么就有可能会影响债权人抵押权的实现。
  如果采用财团抵押方式,则财团在抵押权设定时就已经特定,抵押权确定于特定的财产上。一般情况下财团中的组成部分不能随意分离出去。非基于一定的原因,抵押人也不能自由处分抵押财产。抵押权人的利益因此就能得到更可靠的保证。但是企业在具体的财产上设定了抵押权后,该财产在使用过程中就受到了一定的限制,就不利于充分发挥它的交换价值。
  所以,浮动担保和财团抵押各有利弊。根据目前我国的法律规定及实际情况,只有采用财团抵押的可能性。
  
  二、我国民法上的财团抵押
  
  我国《担保法》第34条第1款规定:“下列财产可以抵押:(一)抵押人所有的房屋和其他地上定作物;(二)抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产;(三)抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定作物;(四)抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输其他财产;(五)抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权;(六)依法可以抵押的其他财产。”该条第2款规定:“抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”这里的“一并抵押”是否是指财团抵押呢?对此,理论界主要有三种不同的观点:第一种观点认为“一并抵押”并非财团抵押,而是共同抵押或是狭义的企业抵押;[4]第二种观点认为“一并抵押”构成财团抵押;[5]第三种观点认为它不仅包括财团抵押,也包括共同抵押。还有观点认为对《担保法》34条第2款中的“一并抵押”可以从不同的角度加以理解,“既可以理解为将该条第1款列举的可以抵押的财产中的几项或全部作为一个整体加以抵押而成立财团抵押;也可以理解为抵押人为了同一债权而就不同财产设定数个抵押权而成立共同抵押。”[6]


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