浮动式财团抵押普遍运用于现在英美法系国家,产生于英国并以其为代表。因在英国称为浮动担保,所以浮动式财产抵押通常就称这浮动担保(以下同)。浮动担保的标的物并非特定化,它可以是现有的财产,也可以是将来取得的财产;既可以是动产,也可以是不动产,或将来的收益。在抵押权实现前担保标的物之形态与价值处于不断变动之中,如货币资本转为生产资本,生产资本转为商品资本,财产既有可能增加,也有可能减少。企业还可以就其财产自由使用、收益和处分。
固定式财团抵押主要为大陆法系国家所采用,以德国铁路财团抵押为典范。这种财团抵押的标的在抵押权设立时就必须存在且对其价值可以确定。在抵押期间,对财团财产的分离受到严格限制。一般情况下,非得到抵押权人的同意,不得将属于财团的组成部分与财团分离。即使被分离,其分离之物仍要受到抵押权的约束。我们通常就称这种抵押方式为财团抵押(以下同),也有学者称为企业财产集合抵押[2]。
财团抵押与浮动担保是有区别的。它们最大的不同就是财团抵押的标的在抵押权成立时已经特定,并且未经抵押权人同意,原则上不得任意处分财团中的各个物或权利。浮动担保的标的物范围在抵押权成立时尚未明确,其数量也不确定,可增加也可减少。
日本在财团抵押权上规定得较为完备。这主要体现在日本民事单行法规中的《工厂抵押法》和《企业
担保法》中。《工厂抵押法》第二条规定:工场所有人在属于工场的土地上设定抵押权,除建筑物外,及于附加于该土地成为一体的物,该土地上备附的机械、器具及其他工场所用之物。第十一条规定工场财团可由下列所载物的全部或一部组成:1、属于工场的土地及工作物;2、机械、器具、电杆、电线、配置管道、轨道及其他附属物;3、地上权;4、有出租人承诺时,物的承租权;5、工业所有权;6、堤坝使用权。《企业
担保法》第一章第
一条规定股分公司的总财产,为担保公司发行的公司债,可以作为一个整体充任担保权的标的。[3]由此可见,《工场抵押法》中规定的是财团抵押,《企业
担保法》中采用的是浮动担保方式。
(二)浮动担保和财团抵押的优劣比较