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民事纠纷的多元化解决机制研究

  其一,第三者的中立性。第三者(调解人)可以是国家机关、社会组织和个人,但是在调解中他们都是中立的第三方。这一点使调解与和解区别开来,和解没有第三者。
  其二,纠纷主体的合意性。对于是否运用调解、调解协议的内容等等,取决于纠纷主体的合意。
  其三,一定的规范性。与仲裁和诉讼相比,调解并非严格依据的程序(法)规范和实体(法)规范来进行的,而具有很大程度上的灵活性和随意性。调解的开始、步骤、结果常常伴随着纠纷主体的意志而变动、确定。因此,相对于诉讼和仲裁而言,调解所内含的制度、规范的因素较少。但是,与和解相比,调解的规范因素较多。这主要是因为在调解过程中,纠纷主体为了获得调解人的支持,往往有必要就自己的正当性对调解人进行说服,特别是调解人越具有中立性,纠纷主体所主张的正当性就越重要;并且调解人基于多种因素(比如体现自己的公正、有利于解决纠纷等)的考虑,常常依据正当的社会规范(包括法律规范)来协调纠纷双方的利益冲突。 
  2、仲裁
  仲裁,又称公断,是指纠纷双方在纠纷发生前或者纠纷发生后达成协议(仲裁协议)或者根据有关法律规定,将纠纷交给中立的民间组织进行审理,并作出约束纠纷双方的裁决的一种解决纠纷机制。
  在我国根据《仲裁法》的规定,仲裁必须以当事人之间在仲裁(含纠纷发生前和纠纷发生之后,接受其他机关处理前)之前达成的仲裁协议为前提。但是,近年来许多国家建立了一些特定情形下的法定仲裁或强制性仲裁,这类仲裁是根据法律的规定进行而无须仲裁协议,比如我国的劳动争议仲裁,有的国家还规定了产品责任纠纷仲裁、法院附设仲裁等法定仲裁或强制性仲裁,然而目前这类仲裁的数量是很有限的。与通常的仲裁不同,这类法定的或强制性仲裁因为缺少当事人仲裁协议,所以仲裁裁决也往往相应地缺少终局性,当事人不服仲裁裁决的,可以提起诉讼。 
  仲裁起源于古希腊和古罗马。最初,仲裁是用来解决商人之间的商务纠纷。早期的仲裁在民间进行,由德高望重的个人或者社会团体(如商人组织、行会等)作为仲裁人,依据商业、行业惯例或道德规范来解决纠纷。此时的仲裁具有纯粹的民间性和纠纷主体的自治性,未渗入国家公权力和国家法律因素。这一时期仲裁与诉讼(或法院)几乎不存在任何联系。 
  仲裁和民事诉讼(或法院)的联系仅存在于仲裁成为法律制度之时。仲裁成为一种法律制度始于中世纪,形成于英国、瑞士。至19世纪末20世纪初,由于商品经济和国际经济贸易的发展,仲裁制度遂普及于整个世界,并出现了国际性的仲裁立法。不仅如此,仲裁的适用范围由原初的商务纠纷扩展到整个民商事纠纷以及劳动纠纷、消费者纠纷等。仲裁的法律化使得仲裁的性质由原初纯粹的民间性和自治性发展到民间性、自治性和法律性的交相融合。
  就现代仲裁而言,民间性和自治性仍然是其本质属性,法律性仅为附从属性。法律性使得仲裁更加正式化和制度化,从而有利于仲裁更有效地发挥其在解决纠纷所具有的特有优势。然而,法律性或国家公权力仅在一定程度上影响仲裁,并未动摇仲裁的根本。这可从下面对仲裁性质的分析中看出。 
  第一,仲裁的民间性。仲裁中的第三者在现代仲裁制度中是仲裁机构,可为永久性的,也可为临时性的,但是不管何种形式,均不是国家机关,而是民间组织或社团法人。
  第二,仲裁的自治性。仲裁是当事人意思自治原则和程序主体权理论在仲裁中的充分展现。与诉讼相比,是否采用仲裁解决纠纷取决于当事人的合意(强制仲裁除外);当事人自行商定值得信任并对纠纷处理较为便利的仲裁机构来处理他们之间的纠纷;当事人有权选定或约定仲裁员;当事人可以约定审理方式(开庭审理或书面审理)、开庭形式(公开或不公开)等;仲裁程序的继续进行以当事人自愿为前提,如当事人可撤回仲裁申请终结仲裁程序等;当事人在仲裁中可自愿达成和解或调解协议;在一定情形中,当事人可选择仲裁所依从的实体法律规范,也可选择适用具有程序性规范。


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