美国宪政理论的渊源与范围（上）
詹姆斯·赛尔著，张千帆译
【全文】
美国宪政理论的渊源与范围
詹姆斯·赛尔* 张千帆译
《环球法律评论》2005年第2期，第141-153页。另见张千帆组织编译：《哈佛法律评论》（
宪法卷），法律出版社2006年版，第2篇。
内容提要： 尽管美国关于司法审查的文章汗牛充栋，19世纪著名美国宪法学教授赛尔的这篇文章可以不夸张地说是所有这类文章中的第一篇，也是这个领域中每一个学者的必读文献。在这篇经典论文中，赛尔教授详尽论证了司法审查的依据、范围和方法。他虽然接受了司法审查的合宪性，但认为司法权必须被严格限制于适合其行使的范围内，并只在非同寻常的情况下才行使这项非同寻常的权力。尽管成于19世纪末期，本文提出了许多令今人深思的问题和论点。自本文之后，严格解释主义成为美国司法哲学的一个重要流派。尤其是经过联邦第二巡回区的汉德法官(J. Learned Hand)等一批杰出法学家的发扬光大，赛尔教授的学说不仅后继有人，甚至可以说在今天偏向温和保守的联邦最高法院获得了一种主流学派的地位。
一、 司法审查的
宪法依据
我们美国理论允许司法机构宣布立法行为违宪，并将它们作无效处理——这个理论是怎么来的，其确切的范围是什么？
一清二楚的是，州宪并没有明确将这项权力授予法官；它是引申出来的(inferential)。在最早的这些文件中，并没有采用任何可用来得出明确结论的文字。只是在联邦
宪法通过之后，才能发现诸如1792年的肯德基州宪第
十二条这类文字。这项权力是否存在，一开始受到某些人的否认或质疑；迟至1825年，在一项强烈的反对意见中，宾西法尼亚州的吉布森法官(J. Gibson)——美国最能干的法官之一，后来该州的首席大法官——还完全否认任何没有明确如此授权的
宪法能够产生这样的权力。因此，他否认一般州宪授予这项权力，但承认合众国宪法授予这项权力，也就是根据第六条第二款规定：
宪法以及根据
宪法制定的法律和条约是“国家的最高法律；每个州的法官都应受其约束，不论任何州的
宪法或法律是否与之相抵触”。[1]
这项非同寻常的权力之依据，只有在
宪法是成文法这一简单事实或法官支持
宪法的宣誓中才能找到，而这是相当不合适的。成文形式或法官的誓言都未必授权法院撤消、取代或拒绝实施立法或行政部门经
宪法授权而采纳的任何行为，或这些部门对其获得这类授权之认定。要确定这一点，只要看看其它国家的现实就足够了：法国、德国和瑞士都有成文
宪法，而这类权力在这些国家并未获得承认。戴西(Dicey)在其令人羡慕的《宪法学导论》中说：“法国宪法对议会行为所设定的限制实际上并不是法律，因为它们并不是最终可被法院实施的规则。它们的真实特征是政治道德准则，其所具有的力量来自于它们被写入
宪法之事实，以及由此产生的公共舆论之支持。”[2]
