问题在严格意义上内含于判决意见的推理,而赞扬者对该意见的解读往往不如其批评者那么忠实。法院并没有像许多人希望的那样宣布第十四修正案禁止立法的所有种族取向,尽管后来的那些整体决定可能像我说的已经走得那么远。正如汉德法官指出,[40] 隔离但平等的政策并没有“在形式上”被推翻,而只是被判决在公共教育领域内“没有地位”,其理由是隔离的学校是“内在不平等”的,对有色种族的孩子产生了其低人一等之含义的有害后果,从而妨碍了其教育和智力发展。事实上,这是地区法院在肯萨斯州的案件中所认定的事实;最高法院接受了这种认定,并进一步引证了一些“现代权威学说”支持之。[41]
这么说来,决定的有效性是否取决于证据或司法说明的充分程度,以维持关于种族隔离损害了在此可能涉及的黑人孩子之认定?事实上,某些在肯萨斯案上发表意见的证人[42]以及在伴随的弗吉利亚案的证人——包括哥伦比亚大学的盖雷特教授[43]——持相反的观点。问题在很大程度上取决于证人究竟在想什么,而这极少是明确的。他究竟是在比较黑人孩子在隔离学校里的处境和在混合(integrated)学校的处境,而在后者他已被白人愉快接受和看待;还是在比较隔离状态的处境和混合状态的处境,而在后者白人对其存在表示敌视,并想方设法让他知道他们的感受?且如果隔离的害处是相关的,它所产生的好处是什么——安全感以及敌意之消失?这些相关吗?另外,在托皮卡(Topeka)县的事实认定是否适用于南卡州克莱伦敦县——那里有2799名有色人种学生,只有295名白人学生?如果社区里情愿隔离比反对隔离的黑人更多又如何?这是否与隔离与混合相比究竟对他们有利还是有害相关?和抱怨隔离的学生一样,体制变化也将完全决定这些学生的命运。
我认为很难将判决真的取决于事实。在我看来,判决必须基于下列观点,即种族隔离在原则上剥夺了其所针对的少数族群之平等;这些族群在政治上不具有支配性,因而也不能决定所涉及的选择。对于许多支持法院决定的人而言,这肯定是决定性理由。但这个立场也存在着问题。它涉及到对立法动机的探询,而这一般是不允许法院作出的。[44] 换个角度看,如果使立法有效性的标准等同于受其影响之团体的解释方式,这种做法是否站得住脚?在指控带有平等设施的隔离是剥夺平等的背景下,“车厢隔离案”难道没有一点道理,也就是如果“所实施的隔离对有色人种打上了低人一等的烙印”,那纯粹是因为其成员选择“将这种诠释加在自己身上”?[45] 对两性实施隔离是否仅因为有女性厌恶之且它主要是由男性判断所强加而变成歧视女性?对混血婚姻(miscegenation)的禁止是否只对想要结婚的一对中的有色成员才构成歧视?
对我来说,如果假定平等设施,州实施的隔离所提出的问题完全不是歧视问题。其人类学和宪法学维度完全在于其它地方——在于州剥夺了结社自由,对这项自由的剥夺以同样方式影响着可能涉及到的任何团体或种族。我认为且我希望这并非没有根据,南部的白人也为隔离付出了沉重代价,不仅是在于他所必须承担的罪感,而且还在于他被剥夺的好处。在我和休斯顿(Charles H. Houston,黑人律师)一起在最高法院诉讼的日子里,现在的法院大楼还没有建;我们必须在休庭期间同去联合火车站(Union Station)吃午饭,而我们两人都不觉得这是件苦差事。混血婚姻问题最清楚地证明,在此所涉及的根本是结社自由,且我要补充的是,只有这类案件才隐含着下列情形,即结社为涉足其中的双方所向往。我对最高法院在1956年驳回上诉的一个判例不感到丝毫荣耀。在该案中,弗吉利亚州出于种族原因而拒绝承认混血婚姻的法律效力;被告直接挑战了州法,最高法院发回州法院重审,但在州法院维持原判后下达了驳回上诉的整体意见,其依据是我斗胆认为完全没有法律依据的程序理由。[46]
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