我首先处理初选案件。只要南部民主党在行使调控政党的州法授权过程中排除黑人参与,那么就毫无疑问违背了修正案,因为对黑人的排除涉及到州法的适用。[20] 只是在各州为了回应这些判决而撤消了这些立法的时候,问题才变得困难起来,因为党派可以像私人协会那样自由定义其成员资格,尽管这么做受到了州的保护,但并非为法律所指使、控制或授权。根据这个立场,最高法院在1935年判决修正案并不禁止政党排除黑人,因为这类行为仅涉及到个人,而不涉及州政府或其官员。[21]
1941年又出现了“误计选票案”,[22] 我也许应该声明我在该案为政府辩护。该案涉及到指控负责选举的官员,理由是他们故意没有计入某选民在路易斯安纳民主党初选中的投票,因而剥夺了其受
宪法保护的权利。法院判决,具有合法资格的选民参与选举国会众议员的权利
——宪法第
一条第二款授予了这项权利[23]——扩展到参与影响最终选择的初选。当然,法院并没有处理政党选择其成员的自由之范围。“误计选票案”中欺诈的受害者是民主党成员,他在其有权参与的初选中投票,且他也只能参加这次选举。[24] 但三年之后,“党禁初选第一案”[25]宣布“误计选票案”在效果上决定了初选是选举的一部分,其结果是政党和州一样不能维护在初选中实行种族排斥的制度,而这个结果在1953年获得进一步肯定。[26] 这无疑是最高法院已经确立的主张。但并非像有时想象的那样,它的意义并不是州不得通过将公共职能转移到私人之手,而逃避
宪法限制。它而是意味着
宪法禁止基于种族或肤色而剥夺选举权的保障,变成了禁止在种族方向上组织政党,至少是在政党取得政治霸权的时候。带着十分的诚实,我问你是否能够从支持这个结果——我再次声明我也赞同这个结果——的意见中发现能让你满意的中立原则。我想见基于宗教而剥夺选举权肯定也是为
宪法所禁止的。因此,宗教党派是否也应该被认为是受禁止的呢?我也认为这个结果是显然可取的,但是否存在它可以有效得出的
宪法分析?事实上,可能更容易提供的分析是,这种禁止可能侵犯了第一修正案所保护的权利。
对我来说,限制性租房合约提出了甚至更困难的问题。假定
宪法禁止州进行种族歧视,而不是个人在使用或分配其财产时进行歧视——尽管他的自由无疑可以受到普通法或立法的限制,为什么对私人合同的实施就构成了州的歧视,而不是对个人自由的法律承认?维森首席大法官的意见强调,州法院的行为就是州的行为。[27] 这当然是完全显然的。不那么显然但却是关键的一步是,如果州只不过是对私人被假定完全有自由达成的协议给予效力,那么还是否可适当指控它歧视。我们不得不再问:这里涉及到什么原则?州是否也被禁止实施含有种族歧视的遗嘱——只有通过法律的帮助才能实现任何安排的遗嘱?还是说,歧视是遗嘱制订人而不是州的——这个论点在那里就构成了充分的回答?[28] 州难道不可以运用其法律维护财产的隐私不受侵越者骚扰,而不论其排除的理由是什么?还是说,如果州通过法律支持财产所有者的权力,就等于包容了其排除的理由?如果有人违反了种族限制的条件,而法院判决宣布可要求此人赔偿,它是否代表州基于种族的歧视?[29] 对于类似的收回租用权(ejectment)的判决又如何?