施米特的学术迷宫简单说就是这样的，但我说过它其实是一个非常庞大而复杂的宪法学体系。日本学者甚至断然认为，整个20世纪只有一个宪法学体系，就是施米特的宪法学体系。可是我们中国现在对施米特的研究还处在一个起步阶段，研究的人比较少，但是关注的人比较多，而且对施米特误解的人更多，把他看作是一个政治学家或者是一个思想史学家。实际上，施米特是一个法学家、一个国法学家，最后他在国法学中创立了一个体系，并且把这个体系叫作“宪法学”，而他对政治学和思想史学的研究只不过是为了研究国法学做铺垫、做准备而已。施米特最大胆的地方就在于，他跟耶利内克不同，耶利内克在他的二元论体系中把规范论和事实论的研究井水不犯河水的并列在一起，可是施米特则把二者加以融合。这种融合的思路跟我们中国人很一致，因为我们中国人很喜欢搞辩证统一，总是认为两种并列甚至对立的东西可以融合起来，这种思路在施米特的理论中发展到了极致。他就把二者统一起来，结果就把社会学研究方法或者说事实论研究方法带入到宪法学规范的研究当中。这个“带入”产生了一个后果，就是他的决断主义。这个决断主义在魏玛
宪法第
48条总统紧急权条款下产生了悲剧，即纳粹独裁。
我这样追踪了这个德国国法学的方法后发现，如果许多问题最后都可以归结到方法问题上去的话，那么我们可以说，实际上，德国的国法学或法律实证主义为什么被诟病为支持了纳粹政权或者说成为纳粹政权理论帮凶呢？追究起来，实际上主要并不是历史上的法律实证主义犯了错误。我个人认为——当然有很多外国学者的研究支持我的观点：恰恰是施米特这种方法出现了问题，特别他把法的现象看成是一个政治现象、社会现象，并且把这种看法和方法大胆的引入甚至取代了规范主义的研究。在人类还没有完全解决事实与价值二者对立关系的条件下面，他居然这样做了，因此出现了这样的悲剧！我口才很不好，但是很激动，不知道有没有说清楚。
那么，为什么我要在一定程度上为规范主义正名呢？我觉得规范主义实际上是有其深谋远虑的，刚才讲的就涉及到规范主义的谋略，你去追究历史上规范主义，就会发现实际上它都有一种谋略。这种谋略很微妙，具有两面性。从德国的规范主义来看就如此。比如说拉邦德，可以说就是一个左右逢源的人，一方面他讨好了现体制，另一方面他的规范主义里面也凝聚了德国近代法治国的理念。这个法治国主义，实际上就是通过具体的规范——具有可操作性的、可预见性的规范去限制公权力，最主要是限制行政权。至于民主主义课题怎么解决呢？大家都知道，近代德国民主主义课题是无法彻底解决的，因此只好回避了，或者至多在规范主义意义上来解决，因为规范主义同时也承认议会的立法是最重要的，行政权必须受议会的制约，在这个范畴内可以适度地解决了民主主义的课题。虽然拉邦德的学说是这样一个左右逢源的学说，可是他的第二个方面，即体现了德国近代法治国理念的这一面，恰恰是值得肯定的，他的谋略就在这里。这种谋略有两面性，但其中存在了限制公权力这样一个谋略，而且之所以说是一个谋略，是因为这个方面包含在迎合帝制的国现体制之利益的层面当中。可以说，拉邦德就是一个非常深谋远虑的老头，这就是我所讲的规范主义的谋略。
由于时间关系，下面我稍微简单些讲。
那么规范主义宪法学的方法倾向是什么呢？我觉得有两个方面：一个是把政治问题法律问题化，另一个方面是把法律问题技术问题化。这个表述是我在一个会议上听一个博士后讲的，在这里我对他的表述做了一些修改。我们刚才讲的是德国历史上的规范主义宪法学，但我觉得不管是什么时代的规范主义宪法学，包括我的规范主义宪法学——被称为是“新规范主义宪法学”，在方面倾向上都具有这两个方面。这两个方面如何体现？我们首先来讲第一个方面：把政治问题法律问题化。
我们不妨来看一下美国的马伯里诉麦迪逊案。这个案件的分析有不少人写，最早有朱苏力写，我自己也写过，最近我看到人大的胡锦光教授也写了这样的文章。我觉得这个案件的确很典型的说明了如何把政治问题加以法律问题化的问题。先看它的政治背景：联邦党在1800年的总统和议会的选举中连遭挫败，因此，当时的总统亚当斯和国务卿马歇尔就力图在司法部门中调整有利于本党的人事安排，包括任命了一批午夜法官，这批法官总共是48个人，其中一个倒霉的家伙就是马伯里。别的法官都接到委任状了，他的委任状却留在马歇尔的抽屉里，因为马歇尔的哥哥没有来得及把它送出去，（笑声）结果被新任的麦迪逊给扣了下来了，可能是当废纸处理了。马伯里就去告，但告到马歇尔那儿了，因为马歇尔此时是联邦最高法院的首席大法官。这个故事被朱苏力教授绘声绘色的描述过以后，确实变得更好笑。但我们大家要记住其中的一个奥妙，就是把政治问题转化为法律问题了。你看马歇尔的判决词，主要就是围绕三个具体问题展开的，而这三个问题都是法律问题，其设定的逻辑结构是这样的：第一个，马伯里是否有权利得到委任状；第二，如果他有权利得到，那么美国的法律能否为他提供法律救济；第三，如果法律确实提供救济，那么是否应该由联邦最高法院发出职务执行命令书？我在一篇文章中具体分析过，马歇尔是把政治问题转化为三个法律问题，并且编成这样的顺序结构。这个结构在法律理论上是有问题的，但他却刻意在这个结构下回答了重大问题。其实他也许并没有把马伯里这个事儿放在心上，因为他在判决的时候认可了前两点，但没认可第三点。可是，他在回答第一点时等于说了政治对手的不是，在回答第二点时则把普通法院拥有违宪审查权这个原理加以认定，确立为一个
宪法判例，使它制度化。这都做得非常漂亮，没有政治话语之间的直接交锋，最后使麦迪逊等一干人马无话可说。我觉得，马歇尔这种应对实际上就是一种规范主义的一种态度、一种手法、一种谋略。
第二点，我们看如何把法律问题技术化。我举一个例子，这个例子不是很适合未成年人听的，但你们都成年了吧。（笑声）这是昭和60年，即1985年日本最高法院判决的一个案件，俗称“青少年淫行案”。我们可以从一个国家的案件中看到这个国家人民的生活状态，这个案件也是这样的：福冈县根据
宪法制定了一个条例——《青少年保护培育条例》，其第10条第1款规定，如果一个人对青少年实施了“淫行”，可以判两年以下有期徒刑或罚金10万元以下。有一个26岁的哥们儿，和本案被害人谈恋爱，这个被害人只有16岁，两人在日本非常盛行的情人旅馆——一种酝酿了很多甜蜜记忆的空间里面做了可爱的事情。后来事发，他被根据这个条款受到了起诉，一审被定有罪，判罚金5万元。虽然5万元只相当于人民币3000多元，但这是个刑事判决，背负这样的罪名在日本这个社会里面是要终生遇到挫折的，因此他就不断上诉，最终上诉到最高法院。他的请求说起来很简单，就是福冈县这个条例第10条第1款违反了
宪法，是无效的，因此对他的适用也是无效的，为此他无罪。
