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“馒头”争出的的宪法问题

  从上面的分析,我们可以看出,法官作为具体审判案件的法官,是没有什么资格在具体案件审判中适用所谓宪法原则的。有人可能会问,国旗案件怎么解释?很简单,在对国旗案件进行违宪审查时,其行使的职权是政治权利,而不是司法权利,是立法权利,而不是司法权利。当然,这也是美国独特的法治现实。众所周知,美国的法院在形式司法裁判权力的同时,也行使着事实上的立法权力。而在中国以及世界上多数国家中,法院的立法权力是非常有限的,根本不足以解决公民与政府之间的权利/力分配问题。胡戈的权利主张(假设在著作权法上不受保护)如果不能通过前述两种政治过程被法律认可,就不可能合法,而如果不能合法,法官(中国的)当然就没有依据、也不可能保护其不存在的权利。而如果他的权利主张不受法律保护,当然就无法与著作权人的权利(如果存在)发生冲突。不知各位以为然否?
  另外一个问题是,在我们研究权利冲突之前,我们更有必要研究权利限制。只有权利限制解决不了的问题,才可能上升到权利冲突的层面来研究。因为,如果一个权利根据法律的规定,其行使是受到法律限制的话,他就必须在这个边界内行使,当然也就不可能与其他权利出现冲突。事实上,张翔博士的“合理使用论”正是权利限制的问题,而不是权利冲突的问题。假设胡戈的艺术自由、言论自由基于著作权法上的规定,受到“合理使用”这一权利限制的保护(也就是著作权人的权利主张必须限缩到这一边界内),那么,我们又怎么能发现馒头案中的权利冲突呢?我所指出的黄色作品同样是这样的概念。如果法律明确限制这一艺术创作自由和言论表达自由的话,这样的黄色作品产生的所谓“权利”就不会与其他人的权利发生冲突。也就是说,按照宪法的规定,你的艺术自由是受限制的,不是100%的。当然,按照前述的判断,你可以主张黄色作品的创作自由、艺术自由和言论自由权利。但是,这必须要在政治过程启动后,这样的目前非法的权利、合法的权利限制才能不受限制,受到保护。例如,美国选举权的普及就是这样的过程。宪法上保护选举权,但对不起,妇女、有色人种受限制。你可以不停主张这一权利,但没有新的立法(注意,在美国更多地表现为法院立法)之前,妇女、有色人种就无法行使这一权利,而且即便这样的主张得到了法律的支持,从现实角度出发,受到了“权利”保护的“权利主张”也是无法溯及既往的。


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