“馒头”争出的的宪法问题
张志成
【关键词】一个馒头引发的血案
宪法 权利冲突 权利限制
【全文】
写文章质疑张翔先生的时候，并没有想象到这么简单的问题会“迅速”地上升到
宪法问题。对于
宪法问题，笔者并不熟悉。不过，从法学理论角度分析两位法学理论/行政法学的博士的观点，似乎让我看到一些似是而非之处，这里我也不揣浅陋，就这个问题谈谈对于
宪法的认识。还请方家批评。
不过，在谈
宪法问题之前，还需要就一个误解进行澄清。这个误解就是：因为我并没有二者的作品进行详细分析，因此，我也没有理由认为馒头作者的行为不合法。我写这篇小评论，并不是要讨论他的行为是否合法，而只是认为，假设其权利不存在，那么就不会与其他合法的权利出现所谓“权利冲突”。
言归正传。
我们先来讨论下什么是
宪法。这个问题十分高深，可能非我辈能全面回答。因此，我只想指出这样两个事实：其一是，
宪法是规范政府职权和政府与人民之间的权利关系的。其主要功能是给政府和公民各自的权力/利边界。其二是，
宪法的形成过程是个政治过程，而不是法律解释过程。这一过程表现为两个形式：一是政府机关（包括立法、司法、行政机关）的政治过程导致的权利分配改变，二是人民与政府之间的权利分配通过代议和革命两种方式而进行的改变。在美国，如国旗案就是通过司法对立法进行审查的方式调整了权利分配。焚烧国旗到底是不是公民的合理的权利要求？从而必须在法律上予以实现（当然，这里还涉及许多法律原则。如，有利于被告的法律可以溯及既往。如果不然，即便是
国旗法改了，焚烧国旗者同样要受到处罚）？因此，
宪法层面上确实存在张翔先生所谓的非法的权利也是权利的可能性。但需要指出的是，这里的所谓权利只能是一种权利主张，而这个权利主张能不能变成现实的、法律认可的权利，必须通过政府机关的互动或者人民与政府之间的互动才能实现。只有权利主张在
宪法上得以认可，并成为法律上的权利后，（具体审判案件）的法官才能予以保护。如若不然，非法的权利只能是非法的，而不会形成法律上的权利。
