面对搜查空间的变化,国家的应对有两种选择,第一种选择是通过虚拟空间与现实空间的类比和解释的方式,将原来适用于现实空间的规则适用于虚拟空间。例如在Maxwell案中,法庭对将通过AOL 传送的电子邮件和其它的通讯方式比较来做说明,从而将原来适用于扣押传统邮件的规则适用于对电子邮件的扣押。 第二种选择是根据虚拟空间与现实空间的区别,结合对现代科技的了解和利用制定新的适用于虚拟空间的搜查规则。如日本于1999年制定了专门的《关于犯罪侦查中监听通讯的法律》,明确了通讯监听的实体和程序要求及相关规范。另外,从1998年起,欧洲委员会开始由欧洲犯罪问题委员会(European Committee on Crime Problems,CDPC)网络空间犯罪专家委员会(Committee of Experts on Crime in Cyber-Space,PC-CY)负责起草《网络犯罪公约》草案,美国也参与了起草。几易其稿后,由欧洲犯罪问题指导委员会(the Steering Committee on European Crime Problems)确定了初稿。这是国际社会第一个解决针对计算机系统、网络或数据的犯罪行为,以及其它形式的滥用行为涉及的
刑法和诉讼法问题的多边协定,计划提交高层讨论后,供欧洲委员会成员国及观察员国(包括美国)签署。2000年12月11~15日,在斯特拉斯堡举行的PC-CY委员会最后一次全权会议后,决定公开公约草案,同时提交欧洲议会大会讨论。讨论后,还将由CDPC继续修改,最后提交给部长会议。在该公约中,建议各国建立一定的执法机关和程序:用于特定的犯罪调查或行动,包括其它通过计算机系统实施的犯罪和搜集任何犯罪的电子证据。同时,允许各方将这些力量和程序仅用于特定犯罪,但应尽量使其得到最广泛的应用。在搜查和扣押计算机数据方面,缔约方可以搜索或以类似方式进入其领土范围内的计算机系统或其组成部分、存储于其中的计算机数据,以及可存有数据的存储介质。在进行这种活动时,在合理情况下,可以命令任何了解某计算机系统功能及其采用的数据保护措施的个人提供必要的信息。根据网络犯罪的国际性特点,要求如果有理由相信要寻找的数据存储于该缔约方领土范围外的另一计算机系统或其组成部分内,而且通过正在调查的计算机系统可以合法地进入或访问到另一系统,应能够迅速将搜索或进入行动扩展到该另一系统内。
相比较而言,我国在有关网络犯罪的立法方面存在明显的不足,特别是关于网络犯罪的司法程序规范不足,如对虚拟空间的搜查程序、存在于虚拟空间的数据证据扣押、虚拟空间的用户账号冻结、解密、进入等都缺乏相应的规定。笔者认为基于存在于虚拟空间的证据形式(电子证据或数字证据)的特性,和虚拟空间搜查的手段与方式方法上的差异,有必要在
刑事诉讼法中对此进行特别的规定,明确对虚拟空间进行搜查和扣押的实体要件和程序要件,如扣押的范围、方式等,特别是对监听、窃听、电子邮件扣押等对公民个人通讯自由和隐私权益威胁较大的搜查行为,应当在立法时明确这类搜查措施适用的具体案件类型范围,严格程序规范。