毕竟，“法律至上原则”作为与“王权至上”进行斗争的最有力武器，早已成为坚守规则主义的法官们引为自豪的光荣。1612年英国的一位大法官爱德华·柯克曾引用布莱克通的名言对詹姆一世国王说：“国王不应服从任何人，但应服从上帝和法律。”在
刑法领域，后人逐步将“法律至上原则”演化成了“罪刑法定”原则。对此，意大利法学家贝卡里亚有一段经典阐述，他说：“只有法律才能为犯罪规定刑罚。只有代表根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才拥有这一权威。任何司法官员（他是社会的一部分）都不能自命公正地对该社会的另一成员科处刑罚。超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚。因此，任何一个司法官员都不得以热忱或公共福利为借口，增加对犯罪公民的既定刑罚。”他甚至认为，“刑事法官根本没有解释刑事法律的权利，因为他们不是立法者”。到19世纪，欧洲大陆的法典理论甚至企图将法院设计成“自动售货机”，法官惟一能做的就是把案件事实从上面放进去，然后再从下面取出判决。但不管怎么说，在法治与专制漫长的历史交锋中，“罪刑法定”这一原则还是不断通过具体判例得以强化，凭其维护和保障人权卓而有效的功绩得以在现代法治社会深入人心。
既便在今天，反映在
刑法领域中的自由裁量与“罪刑法定”的冲突依然激烈，在某些案件中，往往无论法官最终作何裁判，也都将在法律技术层面以外，面对不同价值和利益代言的诘问。那么，法官到底要怎样判，才算做到法律效果与社会效果的统一呢？才算是“公平正义”的呢？
如何自由裁量
自由裁量中的“自由”两个字让不少人产生了一个想当然的误会，认为自由裁量就是法官可以根据自己对事物的理解和自己的良知发现，随心所欲地对案件下判。于是在余斌受贿案中，我们不难感受到那种替法官判断力着急的心情。比如有人质问：“余斌何罪之有？现在被查办的那些贪官，个个有车、有别墅、有情妇，余斌有什么？” 似乎意在撼动法官的侧隐之心，从而作出让这部分民意“一吐心中块垒”的裁判。
法官的思维如果也可以如此容易地加入到民意中去，自由裁量便十分可怕了，就像法国历史书上的“雅各宾专政的恐怖时期”，只要民意的声音足以震耳欲聋地喊出“杀”，再结实的脑袋都得离开肩膀了。好在走上法治道路的现代社会，法律范围内事物的发展都遵循着一定的制度性逻辑，并非随心所欲可以成就的。从理论上讲，民意在立法阶段就已被充分纳入了，法官所要做的，就是在案件事实与法律之间建立起一种密切联系。但事实上法律总是有疏漏的，不可能预设世间的一切。1791年法国曾拟出过一部体现绝对罪刑法定主义的刑法典草案，对各种犯罪都制定了绝对确定的刑罚，法官不可能有丝毫自由裁量的余地，但这种过于理想化的做法却因遭到大多数法官们的反对而被否决，最终还是在确立了相对罪刑法定主义的原则下对这部法律进行了修改才获通过。
