|
读古代经典，读古代史著，中国古人论法者很多，论刑者也很多，此外，论田赋、钱币、户口、职役、征榷、市籴、朝贡、选举、学校、职官等制度的也很多。不仅有个人片段的议论，更有系统的篇章和集体的讨论。法家著述系统述法，儒家著述系统论礼，作为法学研究者，我们都应该从法学的角度给予重视。汉承秦制，但秦法治汉，弊端丛生。无为而治并非长久之策。国家政制如何安排，从汉初开始不断讨论。武帝时儒学兴起，董仲舒不仅理论上倡导以礼为法，而且倡导以《春秋》经义为刑事执法的依据。汉昭帝始元六年（公元前81年），盐铁会议上儒法争战。汉宣帝甘露三年（公元前51年），石渠阁会议儒学全胜。东汉章帝建初四年（公元79年）的白虎观会议，儒学完成了适应当时治国需要的体系化。这几次会议既是国家政制讨论的政治会议，也是法学论争的学术会议。班固将白虎观会议文献整理纂辑编成《白虎通义》，书中将儒家理论的核心内容概括为“三纲”“六纪”：“三纲者，何谓也？诸君臣、父子、夫妇也。六纪者，谓诸父、兄弟、族人、诸舅、师长、朋友也。”从此开始，帝王和大臣们共同将儒家理论作为国家法制的指导思想，推动了国家法制的重大变化，从而形成卓立于世界的中华法系。中华法系的卓然独立岂无学术的根基？
在儒家理论真正成为国家法制的指导思想之前，魏晋时期有“名教与自然”的大争论，在儒家理论真正成为国家法制的指导思想之后，唐代有因复仇问题引出的关于礼法关系的大争论。这些争论都是真正意义上的法学争论。所以，在中国古代，法学不仅存在，而且昌明，只是古代中国的法学，其讨论的问题，其讨论问题的方式方法，与西方的法学有所不同罢了。例如，当今中国法学界用于译介西方法学概念right的“权利”一词就不是古代中国法学中的概念。在当下中国的法学研究中，“权利”正在造成中国法史研究的一种困惑。徐忠明教授《权利与伸冤：传统中国诉讼意识的解释》一文应该已经表述出了中国法史研究中的这种“权利困境”。[29] 今日“权利”概念所表述的意涵所指向的社会内容，在中国古代社会中不可能没有，但中国古代以“权利”二字组合所表述的概念，其含义主要是指谋取利益[30] ，这就给学界带来了难题。但这种难题并不中国古代社会历史造成的，而应该是当代中国学者自找的。在中国古代与right概念相近但意涵更完整的词语可能应该是名分。与“权利”不同的是，在中国古代的社会规范和制度安排中，“名分”应该既包括分益，也包括分责，两者辩证统一，密不可分。分益近似“权利”，或者说包括权利主体和权利内容，分责近似“义务”，或者说包括义务主体和义务内容。在西方人的思想中，权利和义务密切相关，这种密切相关是指权利方和义务方双方的密切相关，我有权利你有义务或你有权利我有义务。[31] 但在中国的传统思想中，分益分责是统一于同一主体的，我要享有分益就需承担分责，你承担了分责也就能享有分益。定分不仅是为了止争[32] ，更重要的是确定社会责任的承担和社会利益的分配。这方面的哲学依据应该是中国传统的名实观。有其名必须有其实，君君臣臣，父父子子，士农工商，男女老幼，各尽其责，各享其益，有异有别，社会和谐。
法史研究不应该以今日的学术概念框套古代的法史实际。古代的法制、法律和法案，古代的立法者、执法者和守法者，古代的法学家，有自己的概念体系和表述方式。法史研究者必须尊重史实，在尊重古代的概念体系和表述方式的基础上，进行适合现代理解的学术表述。这就要求法史研究者有史学的态度，借鉴史学以建构法学的意义也正在这里。
学术论文应该表述思想而非感想，但令我汗颜的是，本文所述主要还只是一些感想。关于法史研究的学术功能，我的思考还很不成熟，但已经想到的又想表达出来，于是产生了这篇拉拉杂杂的文字。抛砖以引玉，向这次重要的会议提供这篇文字，既是以这些想法向大家求教，更是想借此机会聆听方家的真言。
|
