对于中国没有产生类似罗马“万民法”的国际法,没有由此发展而来的“自然法”,学界观点不一,但主流学说认为这是中国法传统中的一种缺憾。对此,我们更需要历史的眼光。中国的汉唐宋元明清既有对外通商贸易,也有外国商民入居,为什么不需要一种专门处理外来民族纠纷的“万民法”?因为汉民族从来不认为应该守卫本民族的利益而不让外来民族沾光,根本不会去考虑用歧视性的法制解决外来民族人的纠纷。唐宋法律中有关于“化外人”(外来民族人)讼案如何处理的特别规定[21] ,其宗旨是尊重各民族的习惯法,并非歧视“化外人”。从中国古代历史看,稍有不同的是元代,非汉族的统治者制定的法律中有一些民族歧视的内容。但这种歧视恰恰主要是非汉族歧视汉族。古代中国法的这种对于他民族的非歧视性和普遍适用性,既便于古代中国对外商贸的繁荣兴盛,也抑制了古代中国社会的国际法理念的产生。因为,实际上,传统中国法之中早就蕴含着自然法的精神。这种中国式的自然法本质正是源于中国传统道德的广博的包容性,源于中国传统的天下观[22] 。天下观的道德和法制具有广博的包容性和普适性,使得中国社会长期以来都是一个民族熔炉,种种原来千差万别的民族,在这样的道德和法制下,融为一体,不分彼此。
学界很重视晚清至今的历史变迁和法制变迁的关系,应该说我们对于社会历史促成的法的变迁重视较多,而对于法作为社会变迁的促变因素和固型工具,所论尚不够深入。由此上溯,对于中国历史中长时期的法制变迁与社会变迁的关系的深入探讨,尚有待学界进一步的努力。周朝式微,五霸争雄,春秋诸国开始轻礼而重法。至战国纷争,诸国以苛政严法为风尚。秦法苛极,终获大功。但二世而亡,继之者以“黄老无为”恢复社会稳定。天下分崩,群雄争强,法是强国之经,胜敌之要。谁善于用法,谁就能克敌制胜,夺得天下。由此可见,法是夺天下的利器。但一旦天下安定,欲使政权长期稳固,法的意义则会有新的变化。这里,我们或许可以引出一个法学界一直很重视的话题:国家控制与民众自由的关系问题。
国家控制与民众自由的关系,是个法学界常论常新的问题。在国与国争战之时,只有能强化国家权力,全面动员本国全社会力量和强力控制本国全社会力量的国家,才有可能取得战争的胜利。所以,春秋战国之时,成功的谋士都是主张编户编民,扩大国家权力,彻底控制全社会的。管仲、商鞅是他们中的代表。在这种形势下,倡导限制国家权力,保障百姓权益,则会削弱国家力量,导致国家在战争中的失败。孔子、孟子的学说在当时之所以不获采纳,原因可能正在于此。但战争结束,社会和平,国家政权就应该适当限制自己的权力,保障民众的自由权利。和平时期强化国家权力,控制社会的每个层面每个角落,不仅会造成百姓权益的丧失,严重的可能会导致民众的反抗,使社会和平遭受破坏。秦之二世而亡,原因应该主要在此。而汉承秦制而去秦弊,成功也在于此。纷乱之世,交战混乱,能成功者在于军队法纪之严明,法纪自上而下一以贯之,法纪严明,加上信仰坚定,就有可能取得最后的胜利。毛泽东领导的共产党,共产党领导的军队,之所以成功,这应该是重要的原因。从中国的历史来看,战争结束,和平开始,英明的统治者会开始“休养生息”,限制国家权力,扩大民众自由,但数代之后,承平既久,民众自由渐多,国家权力松弛,社会一旦有变,国家政权往往土崩瓦解。汉、唐、明各代都是这样一种模式。至清代,中国逐步成为世界诸国之一员。清初国家权力强盛,控制全社会,在各国中的地位自然很高。随着康雍乾盛世的结束,国家权力步步弱化,百姓自由得到发展,与在不断的战争中强化了国家权力的西方各国相比较,当时的中国确是“一盘散沙”。天下承平既久,散沙之局时日过长,“长毛”一出,天下大乱。洪秀全的成功主要在于他用西方基督教的信仰和组织性对抗清政府极为弱化的国家权力。而曾国藩之所以能打败洪秀全,则是以新的更严密的军事组织对付内部已经分化瓦解了的太平天国。但内乱并没有从根本上促进中国的国家权力控制,新生的军阀与中央政权间的争斗,实际上使清政府的权力进一步弱化。洋务经营重在器用,无大益于国家的社会动员和社会控制,戊戌变法的失败更使得国家权力失去了对社会的控制。民国取代帝制,军阀混战连年,国家权力成为空架子,当时民众的灾害其实主要不在于无自由而是在于无和平。这样的社会变迁中的国家,面对外敌,自然只会失败,不可能取胜。从《南京条约》《马关条约》到《辛丑条约》,中国一败再败,割地赔款越来越多。这样的时势下,中国最需要的首先是强大的国家权力,是国家权力对全社会的有效控制,是国家权力对全社会力量的有效动员和有效掌控。蒋介石领导的国民党想这样做,但没有做到,毛泽东领导的共产党做到了,不仅取得了全国的政权,而且使中国获得了应有的国际地位。共和国成立已有50多年,国家权力从充分的强化,到目前试图进行改革。今天,中国社会的国家权力和民众自由之间该保持何种平衡和何种张力,是我们每一个学者应该认真思考的问题。
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