问题从何而来?问题在司法实践中。我觉得许多从科班出来的人,需要补补司法实践的课。美国人做学问都是从最高法院的判决书开始。从实践中能提出问题的人不多。中国没有判例制,但最高法院判例值得研究。
还可以从规则中发现问题。
刑事诉讼法中有许多规则,但违反规则,法律没有规定制裁的后果,这样的规则还是不是规则?我们许多法律规定没有规定制裁体系。如证人应该出庭作证,还是停留在口号上。证人出庭其实是涉及整个刑事诉讼的一个大问题。
对此证人出庭问题可以产生以下思考:证人是义务是什么?证人出庭是谁的责任?证人不出庭的后果是什么?证人不来有没有后果?要不要给被告人以救济的途径?由于你对以上的问题都没有规定,还有谁愿意出庭?
问题可以从法学争论中发现;从思潮中发现。如"侵权法"在中国不发达,但中国的刑罚很发达。犯罪是从侵权中分离出来的,为什么中国有发达的刑罚责任,而没有发达的侵权责任。我们可以发现一个问题:国家对待犯罪与侵权的态度是不同的。刑罚的功能及目的与侵权法是不同的。在这些理论背后,能不能发现问题?刑事附带民事诉讼的目的就在于消灭民事诉讼。
再如,法律真实与客观真实,争论到最后,其实就是研究方法上的问题。如,美国对辛普生案件判决的思维模式在中国是行不通的,我们许多案件都是普通人的思维方式干预了法院的审判。法律思维就在于不考虑动机、目的,只考虑证据。老百姓的思维方式与法律的思维的方式存在重大区别。
四、问题的构成要素
我说的问题不是小孩所谓的问题,而是一个真正的问题。一个真正的问题必须有一定的覆盖面。一开始写论文的人可以从小问题出发,小问题背后一定要牵扯出大问题来。如,"笔录"是个小问题,但它能牵扯上一个大问题。我最近写了一篇文章,从中得出一个结论:中国现在没有审判。我的结论就是从研究"笔录"开始的,我们目前的法庭变成一个对笔录确认的程序。
问题必须与本领域中重大的理论相联系,才能做出大的贡献。如,二审,中国的法院审判,对二审基本上是不开庭审理。最高人民法院宣布所有死刑的案件都应该开庭。中国法院在再审程序中是不开庭的,在做司法解释时也是不开庭的。
必须是现有的领域中的理论解决不了才叫问题,我始终认为国外的资料是帮助你的,你得有一双火眼金睛,帮助你发现问题。如,我与一个研究生讨论改变罪名问题的写作。我认为他没有发现问题。你文章的新意在什么地方?你得与别人写的文章有所区别。对变更罪名的批评是没有争议的,但不能仅此而已。你应该看看最高法院如何解释变更罪名的理由。你对最高法院的提出的变更罪名的三条理由是如何看的?当前法学界对变更罪名问题有不同的观点。英美是程序上变更,大陆法系是实体变更。中国法院在变更罪名上是不中立的。
五、问题与论文结构