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读《司法解释对行政法学理论的发展》后有感

  独立管制机构、自愿性组织、自治性组织、自律性组织——真是不知所云。能给出准确、清晰的界定吗?它们共同的本质属性到底为何?它们到底各自行使的是什么权力(或权利)?是行政权吗?什么是行政权?当今世界潮流或者说行政管理的大趋势又是什么?非公权力属性的社会组织的悄然崛起是摆在我们面前的一个新的题域,穿新鞋不应再走老路,机械、生硬的套用旧有的、现成的理论显然不合时宜。一方面,它们不应被授权行使公权力;另一方面,它们自己行使的也不是公权力。这是一种崭新(其实早已存在,只是刚从新的视角开始审视,纠正以往根深蒂固的误读)的权利,是在既定范围内,私法主体的管理权。既有对内的管理权,也有对外的管理权。不体现国家意志,但也不平等自愿。是介于公权力和私权利之间的“第三种权利”。不加分析的归入行政权的范畴,未免过于简单。
  何谓“企业行政”、“私行政”?与公行政的划界标准?如何规范?撇开私行政谈公行政,必然是一知半解。说到底就是,关于公行政的界定是否能够经得起来自于任何一个角度的审视。例如,议会、法院内部的管理是不是公行政?行政机关内部的管理是不是公行政?国有企、事业单位内部的管理是不是公行政?国有企、事业单位外部的管理是不是公行政?私有(并非私营)企业外部的管理是不是公行政?稍一推敲,“行政”二字就问题多多。大有被滥用的迹象。越宽泛的概念,其指代越不明。至今,“行政”尚属未解之谜。
  规章授权的组织能否成为行政主体?答案是断然否定。目前,规章制定者自身的具体、明确的法律地位、法律职责尚无法律明文规定,属地位、职责待定状态。“泥菩萨过河——自身难保。”更不要说给别人授权?将一个非行政主体“变成”一个行政主体是何等神奇、何等庄严神圣的一件事,相当于“点石成金”。如此事关国家威仪、尊严的命脉所在,非民意(法律)不能毕其功。
  行政主体(当然包括被法律、法规授权的组织)与诉讼主体(当然是指行政诉讼的被告)区别开来,无异于梦话。难道普天之下能够找到不是行政主体的诉讼主体吗?!由于行政委托关系或国家行政公职关系的存在,行为主体可以与行政主体分离,进而与诉讼主体分离。但,行政主体与诉讼主体永远是一枚硬币的两面。
  行政强制措施是事实行为吗?不敢苟同。
  行为主体的范围可以远宽于行政主体的局限。
  何谓“刚性”和“柔性”行为?在下十分感兴趣。
  真正的难题:辨析公务行为与个人行为。中国的传统历来是:公、私不分。官老爷在任何场合都是官老爷,小草民在任何场合都是小草民。一个人最基本、最主导的一个身份,就几乎决定了他的一切。只要你是公务员,哪怕你在休闲娱乐的时候,人们也把你当成公务员。只要你是大总统,哪怕你在吃、喝、拉、撒、睡的时候,人们也把你当成大总统。个人行为永远照耀在公务行为的光环之下。
  假借公务手段实现个人目的的个人行为算不算“与行使行政职权有关的行为”?谁来承担责任?


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