还政于民,是我国目前社会发展的主旋律。而不是变相的分政予民,即将行政权授予非公法主体行使。新生事物的出现,可能扩展行政权的领域,这是正常的发展态势,但是万万不可与行政权的整体消肿相提并论。增加的是“量”,而缩减的是“质”——本不该由行政干预的领域。
所谓的行政指导,是否具有潜在强制力?是否“笑里藏刀”?是否“敬酒不吃吃罚酒”?如果可以没有行为法上的依据,如何司法审查?指导奏效的概率如何预期?特别是当指导不奏效(放空炮)时,其行为成本皆由行政主体承担,如何控制?如何负担的起?面对一团乱麻的问题,真可谓是“情况不明决心大”,实属盲目行政,冲动行政,情感行政,能人行政,长官行政,拍脑门行政,灵机一动行政,最终背离了法制行政的轨道。上述扭曲现象,均是以行为人没有主观恶意为前提,与公然的违法行政尚有距离,但“勿以恶小而为之”,切切不可以一句“交学费”即可了之,必在禁绝之列。
依法行政可以让社会和谐,不依法行政未必不可以让社会和谐。只要有规则,不论是显性的,还是隐性的,如果遵从的是大多数,都可以使社会和谐。依法行政的前提是国家与国民的同质性,或行使行政权的公务员与公民利益的一致性。依法行政的最终效益通过公务员到国家,最终回归国民。利益在这样封闭的体系中循环。不依法行政使利益在具体的公务员与相对人之间循环,公务员用“自己的”权力与相对人自己的利益进行交易,所谓的国家是虚无的。
所谓的多维结构及其开放性,并没有改变行政法律关系主体的二元性格局,依旧是扁平的。正如“两小儿辩日”、“公说公有理,婆说婆有理”一样,作为利益相反的一方当事人的行政主体,不论在怎样的论证规则下,企图说服相对人都是徒劳的。这也印证了,公正不是行政的使命,而应交由司法来完成。任何企图在行政过程(例如,所谓的听证制度,复议制度等)实现公正的设计都注定南辕北辙,枉费心机。
立法博弈的前提是,议员们有自己的头脑,并实际运用自己的头脑。
任何一种思维工具的选用,都必须考虑对象的适用性,也就是前提假设。行政主体作为国家的局部职能的代理人,其行为的空间被严格限定在预设的轨道上,作为“肢体”去实现“头脑”——立法机关的意志。从某种意义上说,行政主体不是完整的主体,只是国家这一独立、完整主体之一部分。再强大的行政机关,面对再渺小的一个自然人相对人,其人格都是不完善的。他们二者永远不可能成为行政法律关系中的博弈的双方。
2005.3.25.于北农斗室
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