二、对主合同的仲裁条款能否约束担保人的分析与思考
(一)对仲裁涉及担保人时的处理
根据《
担保法》的规定,担保有保证、抵押、质押、留置和定金五种法定方式。其中留置和定金是债权人与债务人之间发生的权利义务关系。而保证、抵押、质押可能涉及第三人,即保证人或者债务人以外的为主债务提供抵押、质押的担保人。所以仲裁实务中在这三种情况下会出现主合同当事人依据主合同仲裁条款向保证人或者向为主债务提供抵押、质押的担保人主张权利的情形。
在涉及主合同中有仲裁条款而担保合同中没有仲裁条款时的处理时,不能一概以担保合同中没有仲裁条款为由排除仲裁管辖,应该探究当事人各方的立约原意,区分具体情况作出判断。
1、主合同中的仲裁条款能否约束保证担保人
保证有连带保证和一般保证之分,一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任,即其享有先诉抗辩权;而连带保证只要债务人不履行债务,保证人就有承担履行的义务。
在连带保证合同中,主合同有仲裁条款,保证合同没有仲裁条款,该仲裁条款对保证合同的当事人应该有约束力。因为保证人愿意承担连带的保证责任,应视为知道或者理应知道主合同中的仲裁条款,并且愿意受仲裁条款的约束。如果保证人不受主合同的仲裁条款的约束,则仲裁庭只能裁决主合同的债务人承担责任,而不能越权裁决保证人承担责任,所谓的连带保证责任就会变成一句空话,这明显违背当事人各方的立约原意。当然,如果保证合同明确选择诉讼或者明确排除仲裁协议,则另当别论。事实上,2004年7月23日最高人民法院《关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释(征求意见稿)》第七条第二款对这一问题也试图作出明确:“人民法院或者仲裁委员会受理主合同纠纷,当事人同时向连带责任保证人主张权利的,人民法院或者仲裁委员会可以一并审理。”但还有一个问题是,如果主合同当事人是事后即在担保合同之后没有经过担保人同意达成的仲裁协议,那么即使承担连带保证责任的保证人,也不应受仲裁条款的约束,因为保证人不知道仲裁协议,也没有受该仲裁协议约束的意愿。
在非连带保证责任中,主合同有仲裁条款,保证合同没有仲裁条款,一般应严格遵照合同当事各方的原意,在主合同纠纷未经仲裁,并就主债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,担保人对债权人可以拒绝承担担保责任,也不能强行被拉入仲裁。但写明保证合同是主合同的不可分割的组成部分,或者写明其解决争议方式或未尽时宜依照主合同的规定的,则应该认为该仲裁条款对保证合同的当事人具有约束力。因为保证合同已经通过援引主合同的仲裁条款的方式,使得保证合同的当事人受合并而来的仲裁条款的约束。
2、主合同仲裁条款对抵押担保人和质押担保人的效力