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针对这种批评,有学者认为：类似性救济制度的原理表明,实体性法律的基本政策并没有被改变,原因就在于,法院乃是在无法或不能对可以识别的集体成员提供直接的损害赔偿时才适用类似原则,而且类似原则的目的是在特定案件中向可以辨认出的“次优”集体提供赔偿。这样看来,不仅提供损害赔偿的政策没有动摇,而且将利益给予“次优”的集体也显然比允许被告保留通过违反制定法而获得的利益更能促进损害赔偿目的。[45]
此外,对于认为集体诉讼侵害了被告的正当程序权利的批判,有的学者回应道,这种观点只关注了被告的意见,而基本上或完全没有考虑到原告的利益,并且忽视了集体诉讼程序的立法目的。[46]
五、美国消费者集体诉讼的其他难题及其解决
除了损害赔偿的分配难题之外,美国消费者集体诉讼中还存在一些其他难题。它们分别是：
(一)诉讼费用的来源
尽管集体诉讼通常比个人诉讼在成本上更有效,但集体诉讼仍然是昂贵的。事实上,诉讼费用问题是集体诉讼中最为棘手的一个方面。[47]美国解决这个问题的办法是实行胜诉酬金制,即律师只在胜诉的情况下才收取报酬,而且可以收取较高的费用,通常可以高达当事人获得的损害赔偿金额的三分之一。这样,就可以刺激私人律师积极参与诉讼。美国通过胜诉酬金制度,已经大致解决了诉讼费用的来源问题。
事实上,目前大多数国家集体诉讼的融资问题都比美国严重。因此,尽管人们并不情愿完全仿效美国的做法,但仍然普遍存在一种向胜诉酬金制发展的趋势。例如,在英国,胜诉的律师可以收取鼓励金,最高可达其通常收费的100%；在加拿大安大略省,采用了一种不是根据百分比而是根据律师每小时的收费、工作小时数、当事人的数目进行计算的胜诉酬金。
当然,对于胜诉酬金也并非没有异议。一种普遍的批评是,由于胜诉酬金过高,在许多消费者集体诉讼中,最终获利的只是提供法律服务的律师。
(二)集体诉讼的滥用
美国集体诉讼在寻求小额赔偿的实现并规范经营者行为方面成绩显著,但其也因具有诉讼滥用的弊端而声名狼藉。被滥用的可能性也是许多人对集体诉讼大加鞭挞的借口之一。为了防止集体诉讼被滥用并防止集体成员的利益被出卖,美国的主要做法是法院对集体诉讼程序从始至终进行严格的控制：
1.集体诉讼程序的适用必须由法院裁定
美国《联邦民事诉讼规则》第23条(c)(1)规定：“法院对于所提起之集体诉讼,是否认可继续以集体诉讼方式进行,应尽速以命令决定。”也就是说,法院在对集体诉讼的各种要件进行调查后,应该决定是否可以通过集体诉讼进行。而且,这种决定并非是终局的,法院在进行诉讼的过程中可以随时依职权进行调查,一旦认为不宜于通过集体诉讼进行,就可以停止集体诉讼,而转入其他的诉讼程序。
2.对集体成员的通知
美国《联邦民事诉讼规则》第23条(c)(2)规定,对于第23条(b)(3)所规定的集体诉讼形态,法院在裁定可以进行集体诉讼之后,应该“以可能存在之最佳方式通知各成员,包括个别通知经由合理努力所能发现之成员”。通知方式一般是在新闻报纸上公告、向集体成员集中居住的特别区域通过邮件送达或公告等方式。通知内容包括：被通知之人可以在指定日期前,申请法院将其从此集体诉讼中排除；判决无论有利或不利,均及于所有未申请除外之被通知者；未申请除外的成员,得自行委托律师代理出庭。
3.诉讼的撤回与和解须法院同意
美国《联邦民事诉讼规则》第23条(e)规定：代表当事人非经法院许可,并将撤回与和解内容依法院指示之方式通知全体成员,不得撤回及和解。这一规定的目的,就是使法院可以对撤回及和解进行监督,防止当事人代表与被告勾结串通获取不正当利益。
(三)通知集体成员的形式
为了满足美国宪法正当程序的要求,美国《联邦民事诉讼规则》第23(c)(2)规定,集体成员应该获得“条件许可的最佳通知,包括对所有的成员分别加以通知,如果经过合理的努力能够寻找到他们的话”。被告律师在这一规定中看出了机会,他们要求严格执行通知要求,试图因此使原告承担事实上无法承担的经济压力,从而达到迫使原告放弃诉讼的目的。Eisen案[48]充分证明了被告使用这一个策略的有效性。在该案中,被告在应诉之前要求原告支付对受害人进行个别通知和公开通知的费用。他们通知原告的律师说,被告能够寻找到100万个集体成员并能够提供他们的名字,而且被告也非常乐意将这些人的名字免费提供给原告。如果按照被告律师要求进行通知,原告及其律师必须发送100万封信,为此需要支付的费用是20万美元。但是除此之外,被告还指出,对于其他无法“通过合理的努力寻找到”的300万集体成员,惟一的通知方式就是在报纸上面向全国进行公告；当然,为此需要支付的成本令人望而却步。事实上,联邦最高法院在该案中采纳了被告的观点。更为严重的问题是,像Eisen案一样的集体诉讼并不在少数,如果美国法院一以贯之地遵循这种做法的话,第23条规则早就寿终正寝了。
学者们一般从如下两个方面反驳类似于Eisen案被告的观点：〔[49]首先,如果在这种类型的案件中屈服于被告的可笑主张,试图对每一个受害者提供精确的赔偿,将导致连“粗略的正义”都无法实现的后果。这显然违背了第23条规则的目的。既然昂贵的通知形式破坏了正义,而合理形式的通知则能够维护受害者的权利,就应该采取简单而切实可行的通知形式。其次,虽然通知程序直接保护的是原告的利益,但也正是由于这一程序的存在,才使法院判决可以扩张及于所有当事人,因而使被告可以享受“一事不再理”原则的保护,所以说被告也受惠于对集体成员的通知。因此,被告也应该支付通知的费用。
美国法院目前的一般做法是,原则上仍然要求原告承担通知费用,但却并不严格遵循“个别性通知”的方式,而是根据案件的具体情况采取比较合理的通知方式。[50]
总的来看,虽然美国消费者集体诉讼存在种种难题,引发了各种争议,但是经过几十年的司法实践活动,美国法学已经基本上比较成功地解决了集体诉讼中的损害赔偿额的分配和诉讼费用难题,并在很大程度上控制了对集体诉讼的滥用。因此,如果仅仅放在美国的法律文化背景中看,美国的消费者集体诉讼或者说是整个集体诉讼制度都已经发展到成熟阶段；不仅如此,集体诉讼在美国也不再是一个无足轻重的程序,而是提供法律救济的主要手段之一,其重要性略次于披露制度和司法审查制度。[51]
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