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虽然第23(b)(3)在过去几十年间曾被美国的一些法院用于解决大众性侵权案件,但正如前文中已经指出的,从集体诉讼制度的初衷看,其主要目的是向那些在其他情况下无法获得损害赔偿的个人提供救济。[24]而到20世纪末,小额消费者集体诉讼在集体诉讼中的比例则更是日益增多,甚至有掩蔽一度是美国商业祸根的大众性侵权诉讼之势。[25]代表消费者提起的集体诉讼,不论其是针对有瑕疵的产品还是针对不适当的或欺诈性的商业行为,一直如影随形地咬紧生产商,以及保险、银行、金融、信用报告和通讯等服务行业不放。事实上,每一个美国人都曾经是某次集体诉讼的成员,集体诉讼的原因可能是航空公司或CD生产商的违法定价,信用卡公司未经许可就收费,电力公司或电缆公司的费率不合适,手机公司的服务不充分,卫生服务提供者不当执业,或者是电脑企业销售的硬件或软件出现故障,等等。
上述所列各种情形的共同特征是：经营者的一个违法行为造成的受害消费者人数众多,甚至可高达数百万人；而每一个消费者的损害又很微小,例如可能只不过是5美分。在这些案件中,集体诉讼都是被用来解决群众性消费者问题,帮助消费者实现其小额索赔请求,其鲜明特征就是落实极度分散的群体性小额损害赔偿请求,从经营者处收回其不当得利。这种消费者集体诉讼与通过集体诉讼审理的产品责任案件的不同在于：第一,在产品责任案件中,每一个消费者获得的损害赔偿额很高,而消费者集体诉讼中每一个消费者获得的损害赔偿通常很小；第二,产品责任案件寻求的是人身伤害赔偿,而消费者集体诉讼常常只是要求经营者对经济损失提供赔偿,赔偿的形式可以是退款、对相关损失的赔偿或法定惩罚金。
美国的消费者集体诉讼致力于为消费者群体遭受的小额而分散的损害寻求赔偿,这与其他国家主要通过集体诉讼解决人身伤害问题具有根本性不同。实际上,其他国家模仿美国模式设立的集体诉讼,全部都是针对高额案件的诉讼程序,而不是用于解决群众性的、小额的、极度分散的消费者请求的小额诉讼制度。[26]一些法律体系似乎也并不关注美国的这种集体诉讼程序,例如,澳大利亚法律规定,如果由于消费者人数过多并且个人请求的数额微小而造成分配赔偿的成本过高,就可以停止集体诉讼。[27]
四、美国消费者集体诉讼的“类似”救济制度
美国消费者集体诉讼制度的一个鲜明特色是其所采用的类似救济制度。“类似救济”又叫“流动补偿”,是一种通过“次优”方式利用未分配完毕的损害赔偿金的手段。
(一)损害赔偿金的分配难题和类似原则
在美国消费者集体诉讼中,当消费者集体在集体诉讼中与被告达成和解或获得胜诉时,从被告收取的资金通常被用于支付单个消费者的请求、案件的管理费用以及律师的报酬。但是,事实上,即使集体诉讼的代表当事人尽最大努力地通知所有的集体成员并请求他们提出损害赔偿请求,常常仍然有一部分资金无法分配完毕。[28]其原因主要有二：首先,并非能够找到所有的成员并能够通知他们领取损害赔偿,而且一些获得通知的集体成员也并不领取损害赔偿金。其次,每一个消费者所可以获得的损害赔偿是如此之小,以至于通知和分配的费用超出了可以领取的数额或者使消费者只能领取微不足道的金额。总之,无论出于什么原因,剩余的损害赔偿金都使法院和律师面临一个挑战：如何通过最佳的方案处理这些没有能够分配完毕的资金?
正如前文已经论述过的,美国消费者集体诉讼的目标是向受害者直接提供赔偿,剥夺非法收入并预防违法行为。为了迫使被告吐出所有的非法收入,就必须对集体成员的损失进行合并计算；被告吐出金钱后,法院必须决定如何使用这笔钱；公平原则还要求金钱的用途应尽可能地施惠于受害者集体的所有个人,包括没有提出申请的那些人；如果无法直接实现向消费者提供损害赔偿的目的,就应该通过间接方式。类似性救济制度无疑是实现所有这些要求的最佳手段。
“类似”(cy pres)一词源自诺曼底法语中的“cy press comme possible”,表示“尽可能靠近”的意思。[29]类似原则(the cy pres doctrine)是衡平法上对法律文件进行解释的一项规则,指如果法律文件按其字面意义生效将成为不可能或者不合法,则可以借类似原则使当事人的目的尽可能地得到实现。[30]传统上,类似原则主要适用于对遗嘱和慈善信托的解释。根据类似原则的要求,即使立遗嘱者的意愿无法加以精确的执行,也不可以对其完全置之不管；法院应该尽可能地以接近立遗嘱者的真实意愿的方式加以执行。人们一般通过如下例子说明类似原则的具体运作：死者生前通过遗嘱将一件遗物捐赠给一所教堂,但是,立遗嘱者死亡之前该教堂就已经被烧为灰烬。于是,法院就把死者的遗物交给了与原来的教堂属于同一个教派的附近的另一所教堂。比起严格持守僵化的字义原则,并因而允许立遗嘱者的亲属获得天外横财来说,这显然更符合立遗嘱者的愿意。
类似原则在消费者集体诉讼中的应用是,当受害的集体成员因为一些原因无法逐个获得赔偿,并且损害赔偿金因此而有剩余时,就可以根据类似原则将利益分配给“次优”的集体。
(二)消费者集体诉讼中的各种类似救济制度
美国消费者集体诉讼中存在四种类似救济制度：政府收缴、降价、主张者分配、消费者信托基金。
1.政府收缴
处理和解资金或损害赔偿资金的办法之一是由各州收缴。具体可采取两种形式：一是法院命令将资金用于特定的目的,从而施惠于与受害集体大致相当的一群人,即“专款专用式”收缴；二是无条件地将资金收归国库,并由政府自由支配。专款专用式收缴不仅可以通过国家现存的机构将资金用于有利于社会大众的项目上而实现分配成本的最小化,而且还实现了防止不当得利和预防违法行为的目的。但是,专款专用式收缴也有危险：无法防止政府将专用资金挪用于其他与最初意愿完全无关的事项上。如果没有办法控制政府对损害赔偿金或和解资金的利用,就会危及专款专用式收缴的有效性。在将资金无条件收归国库的场合,受害消费者因此获得的利益极度分散,甚至都可以忽略不计,所以说,虽然收归国库的方式实现了防止不当得利和禁止违法行为的目的,但并没有实现向消费者提供损害赔偿的目的。在West Virginia v. Chas. Pfizer & Co.案[31]中,美国法院曾采用专款专用式收缴处理剩余的资金。
2.降价
降价就是要求被告降低其产品或服务的价格,直到所有的非法收入被完全吐出为止。由于与原告类似的一个集体享受了降价的利益,因此降价也是一种有用的类似救济制度。例如,在Daar v. Yellow Cab Co.案、Colson v. Hilton Hotels Corp.案以及Oakland Raiders v. Office of Emergency Preparedness案[32]中,美国法院曾成功地利用了降价制度。但是,降价制度也存在种种问题和不足。例如,消费者为了找到降价的商品而不得不浪费时间和精力,甚至还必须排队等候；可能影响到被告的竞争者而迫使他们也不得不进行降价；甚至可能使许多销售商成批购买降价的产品,然后再以较高的价格出售；被告还可能降低降价产品或服务的质量,等等。鉴于降价具有如此多的弱点,其在消费者集体诉讼中的有用性是有限的。
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