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普通法法治国的建构(二)——哈耶克法律理论的再研究

  (三)哈耶克的文化进化观与其法治原则的关系
  通过上文的讨论,我们可以发现,哈耶克经由道德进化论和政治进化论的阐释而明确否弃了罗尔斯所主张的那种以“伪个人主义”为基设的道德建构理路。与此同时,哈耶克一方面在道德进化论的维度上阐明了与自由主义法律观念紧密相关的自由主义否定正义观,[145]而另一方面则在政治进化论的维度上阐发了其法治建构理路赖以为基设的个人主义社会理论,或者说,哈耶克经由这一努力而在很大程度上为他发现并确定一些得以使社会自身演化并符合其内在需求的法治原则开放出了某种切实的可能性。
  从具体的角度来看,我们可以发现,哈耶克经由上述对文化进化观的讨论而发现并确立了在长期的文化进化过程中自生自发形成的内部规则,亦即“那些在它们所规定的客观情势中适用于无数未来事例和平等适用于所有的人的普遍的正当行为规则,而不论个人在一特定情形中遵循此一规则所会导致的后果。这些规则经由使每个人或有组织的群体能够知道他们在追求他们目的时可以动用什么手段进而能够防止不同人的行动发生冲突而界分出了个人确获保障的个人领域。这些规则一般被认为是‘抽象的’和独立于个人目的的规则。它们导致了一种同样抽象的和目的独立的自生自发秩序或内部秩序”。[146]正是由于这类内部规则是文化进化的产物,所以它们必定具有一些使它们区别于外部规则的独特的特征,而这就是它们在调整人与人之间的涉他性活动的过程中所形成的否定性、目的独立性和抽象性特征。[147]
  第一,哈耶克认为,自生自发秩序所遵循的内部规则可以被认为是一种指向不确定的任何人的“一劳永逸”的命令;它们乃是对所有时空下的特定境况的抽象,并且仅指涉那些可能发生在任何地方及任何时候的情况。[148]就内部规则所具有的这种一般且抽象的特性的具体内涵来看,主要涉及到下述三个方面:在本质上,它们乃是长期性的措施;从指向上来讲,它们所指涉的乃是未知的情形而非任何特定的人、地点和物;再就它们的效力言,它们必须是前涉性的,而绝不能是溯及既往的。按照我个人的理解,内部规则所具有的这种一般且抽象的特性有着两个极为重要且紧密相关的意义:一是它揭示了内部规则并不预设一个理性发布者的存在,而且也不具体指向一种特定的或具体的行动,或者用哈耶克本人的话来说,“一般性法律与具体命令间的最重要的区别就在于,指导一项特定行动的目标和知识,究竟是由权威者来把握,还是由该行动的实施者和权威者共同来把握”;[149]二是内部规则并不预设一发布者的存在而且不具体指向一种特定的或具体的行动的特性表明,自生自发秩序依赖于其上的这种内部规则所指向的必定是一种抽象秩序,而这种抽象秩序所具有的特定的或具体的内容也是不为任何人所知或所能预知的。再者,内部规则所指向的社会秩序越复杂,个人分立行动的范围亦就愈大,进而相应的协调和调整亦就愈加依赖于一般且抽象的规则而非具体的命令。[150]因此,在这个意义上讲,这种一般且抽象的内部规则不仅能够使那些为人们所使用的知识在数量上得以最大化,而且也可以使他们所追求的目的在数量上得以最大化。[151]
  第二,哈耶克经由对内部规则所具有的一般且抽象性质的阐发而认为,这一特性导使了自生自发秩序所遵循的内部规则的第二个特性,即它们是目的独立的(end-independent)而非目的依附的(end-dependent),因此这种“目的独立”的内部规则也可以被看成是作为实现“一般性目的的工具”的“正当行为规则”,[152]例如哈耶克所指出的,“我们选用了‘正当行为规则’一术语来指称那些有助益于自生自发秩序之型构的‘目的独立的’规则,并以此与那些‘目的依附的’组织规则相对照。前者是内部规则,而内部规则不仅是‘私法社会’的基础,而且也是使开放社会得以形成的基础”。[153]内部规则之所以具有这种不依附于特定目的的特性,其主要原因就在于这些规则是从目的关联群体向共同目的不存在的复杂社会的扩展过程中实现的,一如哈耶克明确指出的,“值得我们注意的是,长期以来,之所以只有目的独立的(‘形式’的)规则才通过了这一检测(即康德式的标准),实是因为这样一个历史事实所致:由于那些最初在目的相关的小群体(‘组织’)中发展起来的规则逐渐被扩展到越来越大的群体直至最后被普遍适用于一个开放社会的所有成员之间的关系(而我们知道,这些开放社会的成员并不拥有共同的具体目的并且只服从相同的抽象规则),所以那些正当行为规则在这一不断的扩展过程中就不得不逐渐消除所有对特定目的的指涉”。[154]显而易见,构成自生自发秩序型构之基础的内部规则所具有的这一“目的独立”的特性,其关键要点乃在于对这种性质的规则的遵循,本身并不旨在实现某个特定目的,而只服务于或有助益于人们在尽可能大的范围内追求各自不尽相同的目的。[155]
  第三,哈耶克在阐释内部规则的上述特性以后指出,它们“之所以必须成为否定性的规则,实是因规则不断扩展其适用范围并超出了那种能够共享甚或能够意识到共同目的的生活共同体而造成的一个必然结果。……一如我们所见,上述情形只能使规则成为人们采取某些有可能侵损他人的行动的禁令;而且我们也已发现,要想禁止侵损他人的行动,惟有凭靠那些对任何其他人都不得干涉的个人领域(或有组织的群体的领域)做出界定的规则方能实现”。[156]正是在这里,我们发现了哈耶克通过真个人主义的讨论而为其法治理论所奠定的作为社会存在的个人主义基设,而这一点特别值得我们注意,因为在哈耶克的法治理论中,保障自生自发秩序的内部规则乃是通过社会进化过程而产生的,亦即是在不断地解决人于人之间的各种法律纠纷的过程中产生的,因此它们所关注的就不是个人在其家庭等隐私范围内做什么或不做什么事情的自由,而是一种“仅指涉人与他人间的关系”的自由[157]或“涉他性行动”的自由;[158]当然,内部规则乃是通过界分“个人行动确获保障的领域”[159]的方式来达致保障个人自由这个目的的。再者,立基于上述文化进化观的否定性的讨论,我们还可以发现,哈耶克的内部规则的抽象性和目的独立性“实是与那些业已通过一般化过程的规则所具有的某些其他特征紧密相关的,而这些特征包括:一、在这些规则禁止而非要求采取某些特定种类行动的意义上讲,它们几乎全都是否定性的规则;二、这些规则禁止而非要求采取某些特定种类的行动,其目的乃在于对可以确认的领域提供保护──在这些领域中,每个个人都可以自由地按照自己的选择行事;三、某项特定的规则是否具有这种特征,能够用一般化或普遍化的标准对其进行检测而获知。我们将努力表明,所有上述特征都是那些构成自生自发秩序之基础的正当行为规则所必须具有的特征。……实际上,所有正当行为规则都是否定性的,当然这是在它们通常不向任何个人施加肯定性的义务的意义上所言的,除非个人因自己的行动而承担了这样的义务”。[160]这在根本上意味着:内部规则的否定性决定了它本身并不会对个人确获保障的领域做出明确的肯定性规定,而只是有助于这些规则支配下的个人在行动中根据他与其他人的互动和他所“默会”的外部情势去划定他们自己的确获保障领域的边界。


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