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诉的利益(完整稿)

  四、认定诉的利益的一般标准和具体标准
  (一)认定诉的利益的一般标准
  认定“诉的利益”的有无首先是在“纷争适合诉讼解决”的前提下进行的,即是说,纷争应当位于法院审判权范围(主管范围)之内,即具有“可诉性”或“权利保护资格”,或者说是“可司法之事项”。不然,根本就谈不上诉的利益问题。
  一般地说,大陆法系包括我国的民事诉讼是“规范出发型”的,奉行“实定法的确定”的原则,因此,原则上,以制定法(实定法)为确定诉的利益的标准。英美法系民事诉讼是“事实出发型”的,自始至终贯彻着“自然正义”精神,因此,通常是,以法官自由裁量决定诉的利益的有无。在美国法院曾经受理了子女以“没有经过自己同意而使自己出生”为由诉求父母侵权损害赔偿。这种情况之所以会在美国出现,其原因之一是法官认为应当受理。
  关于认定“诉的利益”的一般标准,从肯定方面说,是民事纠纷有受诉讼或判决保护的必要性。但是,这一标准过于抽象,并无多大的实用性,而且事实上法律就此并无明确规定,理论上也未提出共同见解。从否定方面说,法律却规定了并且学理也明确了一些否定或阻却诉的利益的因素和情形,当然,这些因素和情形的规定必须是合理的并且符合法的精神,不对诉权构成不合理的限制。
  在大陆法系和我国,下列事项也具有阻碍运用诉讼的作用,与诉的利益(消极)功能相同。但是,这些事项多已各自发展为个别制度,或者已被纳入其他诉讼制度中,并且为避免诉的利益概念过于庞大,应将这些事项排除于诉的利益之外。
  其一,“一事不再理”,即禁止“一事两诉”。现代民事诉讼理论一般认为,“一事不再理”内容包括:(1)诉讼系属效力,即一诉已经提起或正在诉讼中,该诉就不得再次提起。 同一诉讼案件禁止重复起诉,不限于向同一法院起诉的情形,向其他法院重复起诉亦受禁止。禁止重复起诉的形态,不限于后诉的独立起诉的情形,也包括以反诉、参加诉讼、变更诉讼等方式达成的当事人的后诉与前诉成为同一诉讼的情形。例如,原告甲以买卖价金为前诉讼标的,后诉初以不当得利为诉讼标的,后来甲将后诉变更为买卖价金,此时,前后两诉应当适用重复起诉禁止的规定。又如,甲对乙诉请确认某物所有权之诉,后来丙对乙就同一物也诉请确认所有权之诉,若甲于其诉讼系属中参加丙提起的诉讼,并经丙和乙同意代丙承担诉讼,这也违反重复起诉禁止的规定。 (2)既判力的消极效果,即对一诉已经作出了确定终局判决,不得再次提起或者重新审判。 一般认为,被告的抵销抗辩具有既判力(既判力客观范围的例外)。 为求得诉讼经济和防止矛盾裁判,就同一请求已主张抵销而又另行起诉的,虽然不属于同一事件再行起诉,但是防御应当以诉无理由驳回其诉讼请求。 根据美国联邦地区民事诉讼规则第13条a款的规定,被告所拥有的与原告对其的诉讼请求出自于相同的交易事宜的诉讼请求是强制反诉。由此,被告必须将该诉讼请求作为反诉向原告提出,而不得在原告对其的诉讼请求结案后另行起诉。如果被告没有就该请求作为反诉,其新诉即被原诉所排除。 在我国,根据现行法的规定,反诉不成的可另行起诉。由此,在我国本诉判决对反诉没有既判力。对此,有学者认为是不合理的,主张借鉴美国的做法。 有学者认为,原告已取得确定判决的执行名义,但法院判决卷宗灭失,当事人无法取得判决正本时,有诉的利益。
  其二,法律规定在一定的期限内不得起诉的案件。例如,我国《民事诉讼法》第111条(六)规定:“依照法律规定,在一定期限内不得起诉的案件,在不得起诉期限内起诉的,不予受理。”我国《婚姻法》第34条中规定:“女方在怀孕期间、分娩后一年内或中止妊娠后六个月内,男方不得提出离婚”。《民事诉讼法》第111条(七)规定:“判决不准离婚和调解和好的离婚案件,判决、调解维持收养关系的案件,没有新情况、新理由,原告在六个月内又起诉的,不予受理。”
  其三,原被告达成撤回诉讼或者不起诉的协议, 并不当然地使当事人失去诉权。如果原告违背协议而不撤回诉讼或者提起诉讼,对此被告提出异议的,德日的判例和通说是,法院以诉的利益已消灭或者不具备为理由,驳回原告之诉。然而也有学者认为,由于这类协议是私法行为,并且以上通行做法注重被告利益而没有顾及原告的利益,所以通行做法存在着不合理因素,应当合理平衡被告和原告的利益。况且,既然原告不撤回诉讼或者提起诉讼就表明争议还存在,原告有进行诉讼的必要。因此,原告若违约,仅需对被告负损害赔偿责任,而法院不得驳回原告之诉。 这种情况如在我国实务中出现,如何处理还需进一步探讨,因为通说也存在着局限(正是反对说的根据)。
  其四,当事人双方已有仲裁协议并申请仲裁或正在仲裁,或者已经作出仲裁裁决。根据我国有关法律,当事人达成仲裁协议的,法院不得受理(仲裁协议无效的除外);仲裁裁决作出后,当事人就同一纠纷向法院起诉的,法院不予受理。
  其五,强制ADR主要是通过法律(例如民事诉讼法的有关部分或专门的ADR程序法)或者法院的命令,规定或确定某些类型的纠纷必须把调解、仲裁等作为诉讼的前置阶段或程序。 这种情形一般是根据以下标准确立的:(1)纠纷所涉及的社会关系的特殊性,主要是亲属法、劳动法纠纷,由邻里或相邻关系发生的纠纷(如地界、共有物使用管理等方面的纠纷);(2)争议标的一般是数额较小或者涉及实物交割的纠纷;(3)某些经常性、多发性或专业性的纠纷,必须借助其他已经设立的ADR机构及专家解决的纠纷,如劳动争议、消费者纠纷、交通事故、医疗事故等,通过强制ADR使民事诉讼程序与ADR之间建立合理的分工和衔接程序;(4)事实清楚或法律关系单纯的纠纷;(5)法律虽然没有明确规定但是法院或法官认为适于通过ADR解决,或者明显具有和解可能的纠纷,也可以要求当事人先行经过调解等发生处理。
  此外,诉讼以外的强制性程序应当服从,如破产债权只有通过破产程序救济,就此破产债权人无诉的利益;请求确定诉讼费用的、超过诉讼时效的原告之诉等,没有诉的利益。
  英美法中,诉的利益的否定性因素包含于诉讼资格之中,这些否定性因素使得一个案件或争议成为不可司法的事项。诉的利益的否定性因素主要有:
  (1)案件时机不成熟。即案件没有充分发展到值得引起司法注意的程度。从否定方面说,案件还有其他救济途径没有用尽,尚未成熟到用司法途径才能解决的程度,它就是被过早地提交到了法院。从肯定方面说,案件时机成熟意味着所有其他救济途径已经用尽,必须通过诉讼途径予以救济。
  (2)诉由消灭的事项。即本来是可予诉讼救济的争议,后来情况发生变化,而成为不可诉诸诉讼予以救济的事项(不可司法的事项)。比如,争议已解决(争议已为即判事项)、提起案件的时间太晚(如超过诉讼时效)、争议不存在(不再是真正的争议)。


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