在法学界,“公共利益”的界定产生了许多困惑,[3] 而引起这种困惑的部分原因在于我们对这个概念的要求过于完美——既然它是所有法律追求的目标,它自然应该是至善至美的;否则,岂不有辱“法”和“法治”的名声?但笔者以为,与其苛求十全十美而使概念复杂得不可定义——至少不同的人很难对其达成一致的理解,不如满足于一个有局限甚至有缺陷的定义。至少,局限性意味着这个概念具有确定的边界;至于缺陷则可以通过其它方式补救,并不一定非要期望普通的法治能解决全部社会问题。事实上,“法”并不是什么完善的东西,法治也未必是至善的状态。根据美国大法官霍姆斯(Oliver W. Holmes)的观点,法治只是在没有更好选择的情况下社会不得不采取的一种统治方式,[4] “法”则只是立法者在其当时的视野中认为社会效果最好的统一规范。立法者可能会犯错误——即使由普选产生的立法者也不例外;[5] 且即便不犯错误,具体法治的结果也未必对每个人都是最好的(尽管就长期来看,也许可以论证法治几乎对于每个人都是最好的)。既然对法治不应怀有太多的奢求,我们对法治的目标——公共利益——似乎也应该采取同样慎重的态度。
因此,笔者主张为公共利益“减负”:就和不要期望法治的结果十全十美一样,我们也没有必要将所有诱人的名词全都加在“公共利益”身上;这样的“聚宝盆”固然好,但它对于我们解决实际问题并没有太大用处,通常只是引发一场徒然的概念辩论,最后仍然是众说纷纭、不了了之。为了保证学术争论的价值,我们只能满足于一个一般人都能接受的有意义且可操作的定义,尽量避免让概念变得包罗万象而失去意义或无法操作。
二、 驱除“公共利益”的魔幻——“公共”就是“私人”之和
作为一个法律概念,公共利益的重心在于“公共”。和“社会”、“国家”、“集体”等宏观概念一样,“公共”是一个整体(aggregate)而非个体(individual)性质的概念,而许多的困惑便因此而产生了。一旦脱离构成整体的个体之后,“公共”便可以通过人的想象而无限夸大、膨胀和神化,最后不仅在理论上产生难以自圆其说的悖论,而且在实践中成为压在个人身上的一个沉重的幻影。掌握公权力的人可以利用“公共”的名义,堂而皇之地做出伤天害理的事情而无须承担法律和道义的责任。因此,尽管“公共利益”本来意味着所有人的权利,但如果解释不当,却可能受到“异化”而成为压迫每个人的工具。
要纠正这种倾向,只有运用方法论的个体主义(methodological individualism),[6] 让“公共”重新找回其个体的根基。毕竟,宏观是由微观构成的;“公共”不是抽象的,而是由一个实实在在的个体构成的。我们确实不应该“只见树木,不见森林”,但同样也不应该“只见森林,不见树木”;如果前者只是一种狭隘,后者则成了一种虚幻——没有树木,哪里来的森林?因此,对“公共”的解析必然要求我们有意义地探讨公共的构成。既然公共是由个体构成的,公共利益也是个人利益的某种组合,并最终体现于个人利益——国防之所以是一国的“公共利益”,并不是因为抽象的“国家”从中得益了,而正是在于这个国家的每一个实际存在的人都得益了。就和不存在超越个人的社会或国家一样,超越个人的“公共利益”也同样是不存在的;否则,我们就堕入了无法自拔的诡辩论陷阱。
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