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漫谈判例、判例法与案例教学法

  高等法学教育不应培养大量的人云亦云的背诵机器,它培养的是具有独立思考能力、掌握法理精髓的真正法学人才。可喜的是,这一问题的严重性已为越来越多的有识之士所认识并着力加以改善,于是,大学法学讲坛中逐渐出现了案例教学法、讨论式教学、专题研究等多种教学方法,情况逐渐好转。[14]有学者提出,法学教育应当培养的是一种法律职业者的独特的思维方式,即训练学生“像律师那样思考”。这一点尤为重要。因为法律条文可以随社会的发展而变动,法律院系培养的毕业生不可能在学习期间穷尽所有法律条文,但是只要他们具备了一种综合分析法律和事实、运用法律推理进行思维的能力,他们就能够成为合格的法律职业者。这些方面的教学应当构成法学教育的主要内容;法学教育也应当以能力、素质,特别是法律思维的培养为其宗旨,而不应以某些僵死的知识的传授为其宗旨。[15]还有学者明确提出应该读读“原汁原味”的案例。[16]
  与此相应,不断有学者提出要发挥判例在司法实践中的作用。沈宗灵先生提出:“中国应加强判例的作用。判例法是一种法律,而判例在当代中国的司法中可作参考,只是不是法律。与制定法相比而言,判例法或判例的最明显优点是它本身具有一种有机成长的特征,因而能适应新的情况”。[16]近年,还有海外学者多次提出能否在证券领域试行“判例法”。[18]事实上,我国从1983年以来,最高人民法院陆续选编印发了许多案例,最初,是为了配合严厉打击刑事犯罪的斗争,选编了几本刑事审判案例,随后陆续选编了经济纠纷案例以及有关婚姻、继承和行政诉讼的案例。从1985年起,《最高人民法院公报》经常选登典型案例。 并且,我国的法律制定也开始出现吸收判例法的合理内容的倾向。在1999年颁布新的《合同法》中吸收了许多英美法的内容和思维方式,如关于要约与承诺的表述。1995年颁布的《票据法》第10条、第11条和第21条规定了对价(consideration)这一英美合同法中比较独特的概念。在《担保法》、《票据法》、《海商法》、《合同法》中引入了抗辩的概念。[19]
  从比较法角度来看,判例法与成文法是各有利弊的。大陆法系也有判例,英美法系也有成文法,这本身就说明了成文法与判例法具有互补作用,可以互相吸收。我国不是判例法国家,判例不具有正式的法源地位,然而,在法律技术层面上,判例的独特价值应该得到重视。从技术层面而言,应该重视判例在解释法律及弥补法律漏洞方面的积极作用。判例在解释制定法及弥补制定法漏洞时所具有的生动性和直观性是现行条款式的法律解释远远不能相比的。


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