寄托(Bailment)是寄托人以物交付受寄人,而以寄托之目的已达到时,受寄人应将物交回或依寄托人的意旨处置作为明示或默示条件之契约。Holt在1703年Coggs v. Bernard中将寄托分为六类:1。寄存(Depositum),寄托人以物交付受寄人无偿为之保存并随时可交回者。2。托运(Mandatum),以物无偿交托运送者。3。借用(Commodatum),以物无偿借给受寄人使用者。4,租借(Locatio rei),以物借与而取租金者。5。出质(Vadium or pignoris acceptum),以物交付为质者。6。托管(Locatio operas faciendi),以物交托而使对之有所作为(如修理等)者。
虽然Coke本人17世纪初曾声称“the law merchant is part of the law of this realm”。但到了1893年货物买卖法的起草人则可以直接在该法律61条2款中规定“the rules of the common law ,including the law
merchant, …shall continue to apply to contracts for the sale of goods”。
Goode,前揭书,34页
无可讳言的是,在英国和所有适用普通法的国家,没有一种得到官方认可的商法,尽管这一官方立场受到商法自治的倡导者的批评。有些学者也对商法是否为一学科表示质疑,他们认为商法学表面上坚如磐石,实际上不过是销售、流通票据、货物运输等诸如此类的不同学科的堆砌,而这些学科虽均以契约法为基础,除此之外,不是共性甚少,就是有所重叠。见Goode,前揭书,36页。
Tallon,前揭文,第12页。
Cappelle/Canaris,Handelsrecht, 20.Auflage,§1Ⅰ1c。
Cappelle/Canaris, 前揭书,§1Ⅰ1c。
Goode,前揭书,985页以下。我国关于法典化的一般理论,可参见薛军,《民法典编纂的若干理论问题研究》,载《清华法律评论》第2辑,165-175页。
在中国,虽然到目前为止还没有颁布民法典,但在法律人关于民法体系观的形成方面,教科书的影响之深,丝毫不亚于1929—1949年中国历史上唯一的颁行民法典的时期,即为明证。
这种法典间的差异性也是商法法典继受的重要障碍之一。1929年国民党中央政治会议第183次会议议决的《民商划一提案审查报告书》第7条即谓,因编订体例,认为应订民商统一法典也:各国商法之内容,极不一致,日本商法分为总则、会社、商行为、手形、海商五编,德国商法无手形,法国则以破产法及商事裁判所组织法订入商法法典,体例纷歧,可知商法应规定之事项,原无一定之范围,而划为独立之法典,亦正自取烦扰。再法典应订有总则,取其纲举目张,足以贯穿全体也。而关于商法,则不能以总则贯穿其全体。
Danis Tallon:《民商分立的沿革》,方流芳编译,载于《外国民法论文选》,中国人民大学(校内用书),1986年,第11、第40-41页。
Goode,前揭书,984页
反对意见,参见DanisTallon,前揭文,第35页。
Cappelle/Canaris, Handelsrecht, 20.Auflage, §1Ⅰ1b。而1929年国民党中央政治会议第183次会议议决的《民商划一提案审查报告书》第5条即以人民平等为由认为应订民商统一法典。此乃皮相之说,日本学者田中耕太郎、铃木竹雄已经驳之于先。可参见我妻荣著、洪锡恒译《中华民国债编总则论··序论》,中国政法大学出版社,2003年;郑玉波,民法总则,三民书局,1979年,第34页注6;曾如柏,《商事法大纲》附录Ⅱ,正中书局,1972年,590-594页;徐学鹿,《商法总论》,人民法院出版社,1999年,147-153页。
Cappelle/Canaris, 前揭书,§1Ⅰ2。
]WolfgangSellert:《从德国商法典编纂历史看德国民商法之间的关系》, 载《中德法律继受与法典编纂》,法律出版社,2000年,第1-2页。
LéonLacour,前揭书,第1页。
沈达明:《法国商法引论》,对外经贸大学出版社,2001年,第9-10页。
LéonLacour,前揭书,第10页。
Wolfgang Sellert,前揭文,第6页。
Wolfgang Sellert,前揭文,第8页。
Cappelle/Canaris, 前揭书,§1Ⅱ。
Goode,前揭书,第987页。
我国商法理论上常常将商业交易的特点,直接当作商法的特点或原则,这是不严谨的。
Cappelle/Canaris, 前揭书,§1Ⅱ2。
Cappelle/Canaris, 前揭书,§1Ⅱ3。
Cappelle/Canaris, 前揭书,§16Ⅰund §17Ⅰ。
Cappelle/Canaris, 前揭书,§1Ⅱ3。
Wolfgang Sellert,前揭文,第3页。
商法民法化、私法商法化的内涵,见梅里曼:《大陆法系》,第117页。
Cappelle/Canaris, 前揭书,§1Ⅲ2。
意义不大,不代表毫无意义。例如德商27条规定,继承人继承属于遗产的营业,其对于原营业所生债务,依25条可能须负无限责任。不过,前提是他必须要继续营业(die Fortführung des Geschäfts)。又如,夫妻财产约定、离婚财产分割,也会对于一方或双方的营业债务的清偿产生影响。又如,合伙企业合伙人的继承人为未成年人,取得合伙人资格,并愿意为合伙人的,经与其他合伙人一致同意,该未成年合伙人的监护人代行其权利(我国合伙企业法51条)。
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