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商法,这只寄居蟹——兼论商法的独立性及其特点(上)


Max Weber指出,固然在西方以外也有作为设防地点和政治及宗教行政所在地那种意义的城市。但是具有单一共同体那种意义的城市却是西方以外任何地方所未有的。Max Weber,前揭书,第270页。

勒内·达维:《英国法与法国法:一种实质性比较》(潘华仿、高鸿钧、贺卫方译),清华大学出版社,2002年,第48页。比利时的史家亨利·皮郎在《中世纪欧洲经济社会史》中也有解释:传统的法律,程序拘泥而狭隘,仍使用神判法、司法决斗,其法官是从农村居民中选拔出来的,这种法律只是一些逐渐形成的惯例,其作用是处理以耕种土地或以土地所有权为生的人们的关系,这种法律不能适应以工商业为生计的人们。需要一种更为灵活的法律,一种更为迅速、更不依赖偶然性的证明方法,需要熟悉受审者的职业情况,能够凭借对案情的知识迅速结束争论的法官。

梅里曼:《大陆法系》(顾培东、禄正平译),知识出版社,1984年,第116页。

施米托夫:《国际贸易法文选》,赵秀文译,中国大百科全书出版社,1993年,第5页以下。

伯尔曼:《法律与革命》(贺卫方、高鸿钧等译),中国大百科全书出版社,1993年,第3、8章。

Danis Tallon:《民商分立的沿革》,方流芳编译,载于《外国民法论文选》,中国人民大学(校内用书),1986年,第9、10页。

这里的商业法不仅包括象法国商法典那样采用客观标准(我国和日本学者多以法国商法典为客观主义之典型,但Tallon却认为西班牙商法典为客观主义之典型,法国商法典为主观客观混合主义的典型)的商法典,也包括象德国商法典那样采用主观标准的商法典。德国学理上一般承认商法是商人的特别私法(Das Handelsrecht ist das Sonderprivatrecht der Kaufleute),其特征表现为两个方面,作为商人法的商法(Hangdelsrechtals Kaufmannrecht)以及作为特别私法的商法(Handelsrechtals Sonderprivatrecht)。学理上之所以使用Kaufmannrecht一词来说明商法的部分特征,是因为这样表述有利于明了商法的起源和发展,有利于按照商法典确定的主体标准建构商法解释学,有利于网罗存在于商法典之外的商法规范,有利于划清商法与相关法律领域的界限。但无论如何,我们应当尽量避免这样一种误解:凡采用主观标准的商法为商人法,凡采用客观标准的商法为商业法。商业法调整的是商业活动或商业关系,尽管各国商法典立法之际,为了确定法律关系的商业性,技术上不得不确立一定的判断标准,但不管这种标准是偏重于客观因素,或是偏重于主观因素,立法者均无法完全拒绝对于其它因素的兼顾。因此,判断标准之不同,并不改变商业法调整对象的同一性。

关于法律部门的自立性特征主要表现在法律渊源、内容和精神实质等方面。不过,部门法的自立性是相对的,其固有特征可以相互分离,也可以相互重叠。见Danis Tallon,前揭书,第1-3页。

其实法国商法的法典化可追溯于柯尔贝法令,即1673年颁布的商事条例和1681年之海事条例。1807年的拿破仑商法典极其相似地再现了两个柯尔贝法令,但革命思想和营业自由原则的折中,使得它没有完全沿袭主体标准。1794年普鲁士普通邦法的第二编仿效柯尔贝法令,该编第八章有关商人的部分则几乎是逐字逐句地引自吕贝克商人Johann Marquardt的著作,明显地采用了主体标准。1861年的德国普通商法典(ADHGB)除了坚持主体标准外,增加了绝对商行为、客观商行为的内容,甚至加入了许多侵权的内容,目的是为了暗中实现私法的统一。随着1869年德意志帝国成立,以及统一的民法典起草工作开始,实用主义的目的成为多余,于是1897年的德国商法典(HGB)重新回到了纯粹的主体标准。

克洛德·商波:《商法》,刘庆余译,《我知道什么》丛书,商务印书馆,1998年,第11页。

Danis Tallon,前揭书,第28页。

LéonLacour,PRECISDE DROIT CO MMERCIAL,septièmeédition, Dalloz,1938, 第1页注释1。

courts of the Fairs,又称灰脚法庭(court of pie-poudre, curia pedis pulverizati),因其程序快捷简单颇受商人欢迎,13、14世纪为其全盛时期。后因普通法学者的干预、普通法法院管辖权扩张,加之其自身程序复杂化技术化,而逐渐衰落,至18世纪其功能丧失殆尽。R·J·Walker, The English Legal System (Butterworths,1977) , pp.60-61。

是销售一地区主要商品的贸易中心城市或商业中心城市(staple towns)制度的产物。爱德华二世时,staple towns的商人们获得了拥有自己的法院的权力,此种法院称为court of the mayor of the Staple。staple towns一度于1328年被取消。1353年出于对外国商人收取关税的需要,制定了the Ordinance ofthe Staple,再次限定某些基本商品交易在特定城市进行。这种法院兼有民事和刑事管辖权,执行的也是普通法和商人习惯法的大杂烩(pot-pourri)。它随着staple towns衰落而废弃。参见Everyman′s Encyclopaedia(1931-1932) , vol.11,pp.596-597。

R·M·Goode, Commercial Law (Penguin, 1982), p.31。

高等海事法院曾经为了扩大自己的管辖权,不惜将陆上订立之契约虚构为订立于“公海上”。现在Coke爵士以其人之道还治其人之身,不论契约订立于国外或公海上,皆被拟制为订立in the parish of St. Mary-Le-Bow in theWard of Cheap,而且这种拟制是不可反驳的。

R·J· Walker, 前揭书,61-62页;Theodore Plucknett, A concisehistory of the common law ( Butterworths, 1948), pp.624-626。


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