Charlesworth的商法第10版包括:代理与合伙,货物买卖与租买,垄断与限制性贸易做法,流通票据,商业担保,保险,陆上、海上和航空运输,破产,仲裁。Charlesworth的商法第15版包括:契约(相关的冲突法也涉及),雇佣、代理与合伙,货物买卖、租买与消费信贷,国际贸易(包括国际货物买卖、国际贸易融资),竞争,流通票据,商业担保,保险,陆上、海上和航空运输,商业秘密、专利、商标与版权,破产,仲裁。
英国的例子已经表明:商法和商法学的独立存在,完全可以不依附于形式上独立的商法典。而那些原本采取民商分立、后来转向民商合一的国家的例子,则从另一个方向加强了上述结论的合理性。众所周知,意大利在1942年的民法中实现了私法一体化;而且,与其前驱瑞士相比,在范围上更广泛,在程度上更加彻底:因为它不仅在第四编债法的各种契约中实现了民事契约和商事契约(如运送、代理商契约、结算帐户、银行契约、保险等)的统一整合,而且在第五编中将那些与企业有关的劳动关系、工业产权、竞争以及企业集中的问题,与企业的组织形式一并处理。然而,在意大利的法学教育中,如罗马一大的法学院(La Sapienza),其民法的教学和商法的教学,在教学课程设置、教学人员分工乃至教材的使用上都是截然分开的。
商法学的独立性与商法典的独立性相关但不相同,这一论断同样适用于民商分立的国家。诚然,在民商分立的国家,商法学通常须以商法典的内容为中心,但商法学的研究范围也不再局限于商法典本身。这一方面是因为商法典之外存在着特别商法(spezifisches Handelsrecht)。大量的单行法规构成了小型的专门法典,商法典自身的内容则所剩无几。例如,调整商业公司的法律的独立存在就是一种极为普遍的现象。商法典与其说是调整商事关系的法律渊源,不如说仅仅是一种象征而已。
非特此也,商法典之外的特别商法还分散寄生于其他部门法中。例如在德国,分期付款法(AbzG)第8条,交易所法(BörsG)第53条,民事诉讼条例(ZPO)第29条2款、38条1款、1027条2款,以及民法施行法第24条等等,都表现为对商人的特别规定,因而也都归属于商法。盖就规范在体系上的归属而言,其法定的位置并非决定性的。而另一方面,夹杂在商法典中的有些规定从体系上却不属于商法,而应该属于其他的法律领域。如德国商法典第59条-83条针对商业职员的雇佣关系之规范,较少商法的意味,而属于劳动法的性质。
即使假定商法是截然不同于民法的法律部门,法典化也不是商法借以表现自我的唯一工具。首先,法典化的优势部分地可以经由非法典化的其他的方式获得。仅就规范性而言,不成文法或成文的单行法,只要内容合理,配合和谐,实际上并不逊色于法典法。的确,法典对于大陆法学家乃是家常便饭。法典化可以用来服务于各种不同的目的:统一,改良(甚至革命),体系化,简单化,或者增强可接近性。相对于判例法而言,法典化具有的体系化和可接近性的优势,尤其值得重视。不过,同样不容忽视的是,法典化所具备的这些优势,至少可以由教科书、百科全书、期刊文献来完成。其次,非法典化可能更切合于商法的特性。商业活动具有演进性、创新性,商法规则比民法规则更容易老化,商法法典化的结果,要么是很快就过时,要么是被众多的单行法架空。更何况,商法规则更多地表现为习惯法、单行法,无法归纳出象民法那样的少数几条统领性的原则,这些事实着实给法典化带来了不少难题,也是商法典彼此之间差异甚巨的原因。与法典化相比,教科书等法学文献在达成商法规范体系化和可接近性任务的同时,因为它们不象法典那样有规范性--当然,这本身也是法学文献的劣势--从而不必让人勉为其难,究心于必须成一家之言(定于一尊)之苦。再有,独立的商法典并不会使得国际层面的法律统一更加便利。国际层面的法律统一首先出自商法领域,很多国家参与其中,然而,有趣的是这些国家,有的是民商合一的,有的则是民商分立的。民商分立不一定就是促进派,民商合一也不一定就是反对派。总之,商法学界大可不必有非典吾命休矣之慨。
商法学的独立,可以与形式意义上的商法--商法典相分离,但无论如何,不能与实质意义上的商法--商事规范相分离。离开了商事规范的客观存在这一基础,连自身的研究对象都不存在,学科本身自然无从谈起。这种最基本的要件或限制,是任何人的主观努力、包括教育主管当局的善良愿望,都无法改变的。
二
商法内容和精神实质上的独立性。诚然,商法学的独立性并不取决于商法是否采取商法典这样一种独立于民法典的外在表现形式,在民商分立的国家,商法学的研究范围也不再局限于商法典本身。但是商法学的独立性必然依附于实质意义上的商法,只不过后者可能以单行法、习惯法或惯例等形式加以表现,甚至以更加广泛的民法典的组成部分的形式加以表现。既然商法学的独立性及其研究范围,与实质意义的商法相关,因此,人们有理由追问:商法真的存在吗?商法和民法是什么关系?商法的调整对象是什么?
关于商法是否真的存在?这个问题主要发生在在普通法国家。对于大陆法国家,包括中国,由于采取的是民商统一论,学者一般也认为再强为划分民商,殊无必要。不过,如何看待商法的存在,首先有个视角的问题。英国也有学者表示支持商法存在说,其典型的说法:
If by commercial law we mean arelatively self-contained, integrated body of principles and rules peculiar tocommercial transactions, then we are constrained to say that this is not to befound in England. The law affecting business transactions is not a seamlessweb, nor is it a jigsaw in which, with careful study and some luck, all thepieces can be fitted neatly together to make a harmonious whole. Rather it is acollocation of ill-assorted statutes bedded down on an amorphous mass ofconstantly shifting case law. But if we view commercial law as the totality ofthe law’s response to the needs and practices of the mercantile community, thenindeed, commercial law exists and flourishes in England, adapting itselfconstantly to new business procedures, new instruments, new demands.