(一)合同由意思自治(任性)向形式化的发展
意思自治是近代民法及其合同的精髓和核心所在。按照法国学者卡尔波尼埃的解释,根据意思自治原则,当事人的意志不仅仅是权利义务的渊源,而且是其发生的根据；在民法体系中,合同是民事法律关系的核心部分,个人意志则是合同的核心,一切债权债务关系只有依当事人的意志而成立时,才具有合理性[3] 。尤其在经典的法理念中,如法律谚语所称“契约是当事人间的法律”[4],认为法律不过是执行当事人协议的工具,合同应优先于法律；法官则是利用法律手段,根据合同来帮助受损害一方的当事人。
意思自治是人类历史上商品经济第一个发展高潮的产物,它发端于罗马私法及其诺成契约。罗马古时的合同,采取严格形式主义,“一切契约以履行一定方式为必要。[5]”其典型形式,是以“铜块和秤”(per aes et libram)的买卖与借贷,以及当事人必须采用特定语言达成协议的要式口约(stipulatio)[6]。罗马共和国末叶以后,由于商品经济和万民法的发达,导致商事上通行的买卖、租赁、合伙和委任等契约,仅依当事人的合意即可成立[7]。不过,罗马法对合同形式的摒弃,尚未达到普遍追求合同实质的境界。“罗马法只承认债契约而不接受(至少在优士丁尼时是如此)‘任一合法的意思合致即使不具备法律认可的合同形式,均能产生法定债关系’这一现代法的合同成立原则”。[8]
合同最终抛弃形式而取得意思自治的实质,这是自由竞争的资本主义商品关系的结果。在中世纪,西欧沿海兴起工商业城市,商品生产和贸易对私法的需求,导致罗马法复兴,并引发了文艺复兴和思想启蒙运动。几百年中,各派法学家如饥似渴地发掘罗马法中反映商品经济及其自由竞争的精华,用它来“翻译”逐渐渗透到社会生活各领域的资本主义商品关系的规则。“在前进中的法律学不久就产生了一种倾向,使契约逐渐和其形式和仪式的外壳脱离”。[9] 其基本标志,就是拿破仑法典时代确立的“契约自由”这一私法基本原则。
令多数人感到困惑的是,意思自治和契约自由的革命性原则确立伊始,就开始了衰落的过程。学者们都指出了
合同法的这一趋势,但通常是从消极的方面看问题,认为契约自由——“其流弊使经济上的强者利用契约为欺压弱者的工具,或以契约自由为掩护而产生影响社会公序良俗的情事,所以契约自由遂有其限制,大抵由个人契约趋向于集体契约,由形式契约趋向契约内容的限制”[10] ；“例如背于公序良俗之契约,应为无效,劳动契约,土地租赁契约及其他有维持当事人双方均衡之必要者,增设种种限制,而情事变更亦渐认为足以使契约之内容及效力为相当之改变”[11]。使意思自治和契约自由陷入最大困境者,则是附合合同(adhesion contract)及其概念的出现。它给学者和法律出了一道二律背反的难题：一方面,要限制契约自由,以谋“契约之合理化及社会化”[12]；另一方面,为使私法及合同的根本精神不致被扼杀殆尽,又不得不喊出一个苍白的声音：合同毕竟是合同,附合合同也需要以合意为基础!我们认为,惟有更多地从积极的一面看问题,把因为社会和经济的社会化而给契约自由带来的限制,以及合同内容更直接地体现社会意志,视为社会经济发展之必然、是一种进步,方能在科学的基础上构造契约自由和不自由的辩证法。
