公司控制权正当行使的制度经纬
甘培忠
【摘要】公司控制权是从股东所有权中派生出来的经济性权利。它在本质上是一种新的利益存在方式，是利益冲突的产物。公司控制权的正当行使，对公司企业的产生和发展发挥了关键的推动作用， 有利于建立股东之间的信任基础，有利于提高公司运行的效率。它是一种表征公司运行状态的评价体系，其真正价值就是平衡地维护各方相关主体的现实利益和合理的期望利益。确立这种评价体系的核心要素可能随时间的推移和实践的发展而被赋予不同的理念。公司控制权正当行使的法律标准应当把相关利益主体博弈的过程和结果与公共权力机关、社会公众对公司管治的一般期望结合起来。公司治理的核心是通过制度的方式保障公司控制权的正当行使。
【关键词】公司控制权 利益冲突 正当行使 公司治理
【全文】
一、股东冲突的根源——由一个尚未审结的本土案例说起
权利，是主体依从自己的心愿进行活动的法律空间。权利的社会支配性决定其产生的社会根源是冲突。
在漫长的人类社会的全部历史进程中，冲突构筑了文明大厦的每一块基石。无论是部族厮杀、国家领土争夺，还是邻里口角、政治权力斗争，甚或男女之间的情爱争执，无往而不为利也。在现代社会中，“利”，用“利益”表达，其涵义虽然已经包容了社会承认、尊严、机会、主动地位、公平对待、自由、方便、话语权、舒适、获得好处等，但其中心部分仍然是金钱财富的获取与占有。企业，是一种集中体现财富积聚与分配的交易场合。公司制企业出现以前的商业活动，利益的存在与冲突较多发生在通过契约连接的各自独立的商人之间。公司制企业的出现，带来了商业组织形式的革命性变化，股东之间的合作和共同意志被看成是公司产生的人性化前提
，而股东冲突被悄然湮没在制度边缘的昏暗光线下。过往的经典的公司法的教科书很少去开宗明义地书写股东冲突，公司法上设立的监事制度一般被当然地解释成公司社团权力资源配置的架构需要。然而，冲突是在股东之间，冲突仅仅来源于股东的内心深处的期待，是一种自然的、真实的呼唤，代表股东对利益获取的本性渴望，永远都不会泯灭。股东冲突，是一种潜势，是股东谋求个人利益最大化的欲望的心理暗示，在股东向公司投资时与入资行为一并注入公司，成为公司股东间合作关系中隐含的另一面。当公司利益的分配出现与股东心理预期的差距时，冲突就会被酝酿、发酵，甚或演变为对抗。事实上，公司法上的许多规则是用来协调股东冲突的，制度层面上表彰的公平、公开、公正的价值，都只是股东之间冲突博弈的外在结果，是社会关注公司利益分配的契约化的原则。哈佛大学哲学教授罗尔斯在《正义论》（A Theory of Justice,1971）中论述社会正义的作用时讲到的“社会作为人们的联合体，包容了成员利益的一致和冲突”的情况恰恰与公司股东的利益结构吻合。
股东冲突是在公司主体的体内存在并表现的。公司股东冲突的本质是利益的争夺。当冲突在和平的氛围和环境中展开时，股东之间容易形成相互的监控和制约，以利益分配的契约安排为基础的均衡局面就会长久维持，公司向外界展示出正常的治理效果和形象。这样的局面有赖于公司中多数股东的健康、持续的自律约束的道德信念，但更重要的原因是另一方或另几方的冲突意识和冲突能力借助法律的威严对多数股东产生了制约的趋势和现实。对公司的控制力不能仅仅从控制的一方所拥有的资源和能力测度，还要看法律给定的环境条件和公司的非控制方的对抗力。因此，股东冲突的和平状态的维持不仅仅依赖于法律的一般规则的指引和示范，还在事实上取决于权利制约的安排和积极的冲突功能的发挥。当违法的成本支出远低于获取的利益时，公司的控制者可能采取“火中取栗”的手段，损害其他股东的正当利益而谋求超越冲突临界点的利益，公司的有效管治暂时被撕开一个裂口。
2001年3月18日，广西泓和房地产开发有限责任公司成立，其注册资本为1500万元。公司当时的股东有6人，注册资本全部到位，但其来源是由股东们向广西协和房地产开发有限责任公司借入，因此协和公司为控制风险派出财务人员蓝冰负责泓和公司的财务工作。2002年3月18日，泓和公司召开股东会讨论通过股东股份调整、董事会调整等事项。调整后的泓和公司股份结构为：
许 兵：930万，占公司股本的62％；
于红疆：180万，占公司股本的12％；
凌 云：150万，占公司股本的10％；
邹高峭，邱建荣：各75万，各占公司股本的5％；
覃小冬，陈振东：各45万，各占公司股本的3％。
调整后的泓和公司经营管理班子为：
许 兵，董事长兼总经理
于红疆，董事
凌 云，董事兼副总经理
覃小冬，综合部经理
陈振东，设计部经理
泓和公司事实上形成了由许兵、于红疆、凌云三人组成的最高决策层。2003年4月初，泓和公司决定由于红疆接任公司总经理。但是在4月16日的一次公司工作会议上于红疆宣布了公司的决定，而引致许兵的不满，许兵认为于红疆的任命决定应由他以董事长的身份宣布，于红疆虽事后向许兵解释，但许兵已心存芥蒂，不能谅解。围绕管理权的争斗自此开始。由于中国公司法设定的公司治理结构中确立的董事长一般不主持公司的日常管理事务，总经理成了公司经营、管理活动的中心，于红疆上任伊始的一次不慎的言行引发了许、于之间的不和，许兵开始反击，围绕管理权的冲突逐渐演变为股东冲突。许兵采取的行动有：1.从管理层秘书手中拿走公司公章；2.向银行等单位告诉公司的财务章已丢失，但实际上财务章在于红疆的管理之下；3.瞒着于红疆、凌云自行秘密物色忠于自己的管理层人员；4.2003年7月16日，许兵召开股东大会强行免除于红疆、凌云的董事职务，同时免去于红疆总经理、凌云副总经理的职务，重新任命许兵为总经理、覃小冬为常务副总经理，任命许兵的亲信张德远、覃光为副总经理。此举虽然遭到于红疆、凌云、陈振东的强烈抵抗，但大股东的地位完全支持了许兵的做法。
许兵采取的方式，具有浓厚的中国中小型企业中管理权争夺的标准模式的特点，如抢公章、宣布公章丢失或作废、任命亲信、发动突然袭击等，权利冲突的启动与展开完全没有游戏规则可循。但是，许兵的这些动作从严格意义上说，还不能被看成是对股东权的侵害。他接下来的动作真正成为股东冲突。首先，许兵利用大股东的地位和自己对公司管理系统的控制，排斥于红疆、凌云、陈振东三位少数股东对公司经营活动的过问和知情权；其次，大幅度修改公司章程，确立他个人对公司的独断控制地位；第三，2003年7月23日，许兵与覃小冬成立南宁市海泓岛房地产开发有限责任公司，许兵持股90％，任执行董事兼经理，覃小冬持股10％，任监事。7月23日，许兵瞒着少数股东将泓和公司名下的69亩土地以16万/亩的价格转让给海泓岛公司，而该幅土地的市场价格在100万元/亩以上。2003年9月9日，许兵又秘密成立柳和岛公司，以相同手法将泓和公司名下的另400多亩土地廉价转让给柳和岛公司。2003年年末和2004年年初，许兵以高价将海泓岛公司和柳和岛公司的股份全部卖给他人。至此，许兵实现了对泓和公司的空前洗劫。许兵的操控公司的行为和掠夺公司资财的行为得到了其法律顾问的咨询策划方面的帮助，实施这些行为时许兵对泓和公司的另外三位小股东施以恩惠关照。2004年3月23日，凌云、于红疆、陈振东三位股东向南宁市中级人民法院对许兵、覃小冬、南宁市海泓岛房地产开发有限责任公司提起了派生诉讼。
股东之间维系合作的因素很多，如相互信任、共同利益、联合投资的契约结构、管理权分配的制衡机制等。但是，股东冲突是本质的，公司往往是大股东眼中的蛋糕，而大股东恰恰握有分配蛋糕的刀具。在我国现实的公司治理环境中，像许兵这样对公司进行控制和蚕食的案例比比皆是，公司制企业建立10多年来，小股东的利益无论是有限公司还是股份公司的公司形态下无往而不是的处在被大股东侵占的危险之中。维系股东合作的种种因素，常常被大股东的滥权行为撕裂，这也屡屡引致我们对以股东合作为理念构建公司作为社团法人成立的基础进行检讨和反思，中国本土的人文意识中是否具有本能的排斥长期利益捆绑结合的因子，民间的某些谚语如“合久必分”、“三个和尚没水吃”、“三个中国人就可能形成窝里斗”等对我们建立公司法律制度提供什么样的启示。特别是现在正在倡导个人利益本位的思潮倾向影响下，我们难道不能果断地放弃一些传统公司法的过时价值吗？捆绑的夫妻不能长久，法律继续强行要求公司以股东共同合作为基础构建的原则与中国国情存在“水土不符”的背离，也与社会发展的潮流相悖。
泓和公司的案例给我们的启示是清晰的：股东冲突是必然的现象，冲突的起源是利益对抗，公司的终极价值在于利益的分配。
二、公司控制权的组织结构与历史演变
（一）西方经济学关于公司控制权的若干经典表述
公司控制权承载了极其丰富的制度规范内容和利益相关关系的安排和调整，它表达公司决策的形成过程及效力确定。给公司控制权赋予准确的定义是困难的，原因是它自身存在着复杂的结构和演变历程，以及它在不同的公司法律制度条件下表现出的多样性。西方国家的经济学家们耗费数十年的精力研究这一命题，得到迥然有别的结论，构建了不同的理论体系，同时使得公司控制权的概念更加模糊，难以界定和度量。经济学家研究公司控制权时，往往把它与特定的企业组织结构、企业的目的、交易成本的节约、市场结构、所有权与控制权分离等因素联系起来，从其中的某一视角探讨控制权在公司治理结构中的运作程序和存在价值。
1. 1937年，R．科斯发表了《企业的性质》一文，奠定了现代企业理论的基础。科斯认为，企业的标志是对价格机制的替代，企业的出现体现了交易费用节约的关切，因为企业方式的交易费用低于市场方式的交易费用。科斯之后，企业理论的研究进一步深入，阿尔钦和德姆塞茨发表《生产、信息费用和经济组织》（1972年），主张企业的核心是团队生产（team production）,团队生产的有效性和监督是企业形成的起源和企业的本质，也是古典企业的突出特征。威廉姆森于1985年发表了《资本主义的经济制度》，提出特定类型的交易要由特定的治理结构组织和管理，企业和市场是两种可以相互替代的治理结构。
2. 1932年，美国法学家伯利和经济学家米恩斯联合出版了著名的著作《现代公司与私有财产》。他们首次提出“所有权与控制权相分离”的论点，并且加以证明。他们认为，与所有权相分离的控制权并不是一个众所周知的概念，它是公司制度的特殊产物。他们界定的公司控制权的定义为选择董事会成员和多数成员的权利。如此，控制权仍然包容在所有权之中。但是，利益相关者理论家们从实用主义角度观察后认为，有时控制权又不是通过影响公司董事会成员体现，而是通过契约约束公司的经营者表达，如银行对债务人公司的指手画脚行为，足以说明银行实际上具有控制权。根据伯利和米恩斯的观点，理论上公司控制权由股东所有权派生产生，但实践中伴随着公司制度的发展而变化，尤其是在股份公司状态下，“无数个人的财产被集中起来，形成巨大的财富集合体。并且，通过这种机制，（投资者放弃的）对集中财富的控制权也被集中起来，授予统一的指挥者手中……那些投资于一个现代公司的财产所有者正是将其财富的控制权交给公司的人，由此而转换成了一个独立的所有者，其地位可能变成资本的固定回报的接受者”。在公司控制权组织结构的形成方面，伯利和米恩斯的研究结论认为，古典的公司形态中，股东既是公司的所有者，也是公司财产的所有者；现代公司中，股东丧失了对公司财产的法律上的权利（legal title），公司资产在法律上的地位是公司所有权的对象。然而，从股东全体来看，公司财产和全部利润的最终归属仍属于股东，他们集中拥有公司，公司为他们的利益而存在和运作。
由上述内容可见，伯利、米恩斯所描述和论证的公司控制权的内核是股东本位。
伯利和米恩斯以美国为例还揭示了现代社会股份公司股权结构分散化导致公司控制权向经营者手中集中的趋势。他们从实证的角度分析了原因：第一，股份公司的发展越来越依赖于资本市场，特别是那些高成长性公司“非随时拜访大众，吸收大量资本不可”。第二，公司合并造成股份的分散。合并使原先的许多小型的由个人、家族、合伙人管理的公司实现产业集中，多个所有者进入同一大企业，于是股权被分散持有。第三，投资组合带动大股东分散持股。进入20世纪中期后，美国的工业家族不再对公司的控制权保持兴趣，他们更愿意接受被动的投资策略，“把鸡蛋放进不同的篮子”，谋求组合投资利益并实现避险。第四，法律或政治制度的变动引起股权分散。美国1929年经济大危机之后，颁布了一系列规制证券市场、商业银行、投资银行、投资公司及保险公司的法律，大股东的行为被严厉监控，由证券市场和社会舆论对公司的外部监控逐步走向良性循环，增强了分散持股者的信心，主观上没有必要持大股去亲历公司的控制。在日本，战后盟军最高司令部采取措施瓦解曾为占领市场和掠夺资源支持政府发动战争的财阀家族，将83家公司定为控股公司，将10个家族定为控制这些控股公司和其他公司的财阀家族。他们的股票被证券清理协调委员会出售。当时，同时实行的两项政策保证了股权的分散：一是让有关公司的雇员和公司所在地的居民优先购买，二是规定任何个人不得获得该83家公司中任何一家公司1％以上的股份。伯利和米恩斯把这种股权分散造成的公司控制权结构的集中现象称之为“经理革命”。
3. 二十世纪70年代后期，西方国家对公司控制权的经济学研究被一批经济学家导入公司治理结构的研究体系内，这表明有人认为公司利益的多元化分布结构已经形成，公司中多样性的资源配置来源对公司控制权产生了实质性的影响。奥利弗·哈特（Hart.Oliver）发表了《公司治理理论与启示》，之后他又和格罗斯曼(Grossman.Sanford)联合出版了《公司融资结构与管理层激励》，发表了《一股一票与公司控制权市场》和《所有权的成本与收益：一种垂直合并的理论》（The Costs and Benefits of Ownership: A Theory of VerticalIntegration）。他们以产权理论为基础，提出了公司治理理论的架构：即公司治理存在的条件和理论基础是代理问题和合约的不完全性。代理问题的核心是组织成员（包括所有者、雇员、消费者）之间存在利益冲突。当代理关系平衡协调时，每个人的努力和所有成本都可以得到补偿，因此不需要激励机制调动成员的积极性，也不需要治理结构来解决争端，因为无争端可言。如果出现代理问题且合约不完全，则公司的治理结构显得十分重要。完全合约存在着较大的成本，节约这种费用就必须建立完善的公司治理结构。治理结构分配公司非人力资本的剩余控制权，即如果没有在初始合约中详细设定的话，将由治理结构决定其如何使用。格罗斯曼和哈特从产权理论的“不完全合约理论”的视角出发来理解所有权关系，认为企业所有权的核心是剩余权，剩余权包括剩余索取权和剩余控制权。但是由于剩余索取权存在不稳定的期望，私有所有权就是剩余控制权。
