3,针对刘保玉教授的发言:
刚才保玉教授提出将物权区分有对抗力的和无对抗力的设想,高富平教授赞同,我觉得这个提议似乎还可慎重对待。问题恐怕不是物权本身有无对抗力的问题,而是物权交易或物权变动是否有对抗力的问题。就是说,在一项当事人之间的交易之后,对于第三人而言,是否在法律上可认为物权发生了转移。是不是这样呢?
薛军在评论中提出意大利存在这样一种理论,认为他物权和债权效力上都是差不多的。我认为这种理论恐怕也值得商榷。从现代法上看,债权人和他物权人虽然都可援引占有的保护,但是在本权之诉中,他物权人可以向所有加害其权利的第三人追诉,这是由其物权性质决定的。而债权人在这一点上受到相对性的制约,对于来自第三人(特别是他物权人)就该物上的债权的加害,往往无能为力。
4,针对王洪亮博士的发言:
王洪亮博士就物上请求权在德国的理论基础和规范情况做了很细致的比较法的报告。他提醒的德国学者认为物上请求权在于实现物权的认识基础,我完全赞成。我只想补充一点,2003年中国政法大学物权法课题组提出的一个立法草案修改建议(发表在《政法论坛》2003年第1期)里面,特别提到物上请求权不适合概括立法,难以提出一个抽象的或者统一的物上请求权来(这一部分是我执笔的)。物上请求权是学理使用的概括概念,实际上应该采取基于占有的请求权和基于所有权的请求权这种具体规范模式。各类他物权并不是在所有意义的支配,有的甚至没有占有物,例如抵押权,因此物上保护问题非常特别,无法统一,只能有限地准用这种基于占有的物上请求权,或者那种基于所有的物上请求权。
5,针对张双根博士和刘家安博士的发言:
张双根和刘家安都就占有这一章进行了评析,很精彩,特别是张双根对于德国的占有制度挖得很深很细。刘家安主要依据罗马法和意大利民法典。我想评论两点:
第一,我赞成张双根关于“占有”应该提到物权法编首的观点。我是从功能方面认识占有的,一方面,正如尹田老师提到的,占有制度具有维护“平和秩序”的意义,作为事实层面的占有制度维护了一种事实的原在状态的秩序。另一方面我认为更重要的,也是我们容易忽略的,是占有在整个物权制度中还具有一种基础地位。普赫塔曾经指出,在人法,权利能力是基础或前提,决定了人成为主体,而在物法,物的命运在于归属,占有便是这种归属的前提。这个意思是说,占有是物权的确立的前提因素,对于权利的发生、变更、消灭甚至存在状态的推论都有基础意义。所以,作为前提的占有,只有提到篇首才能理顺体系关系。
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