转引自Joseph Raz,TimesItalic{The Authority of Law (Clarendon Press,1983),pp.210-211.
我曾在其他地方详细讨论了传统上法律与道德的这种关系及其结果,详见笔者所著《寻求自然秩序中的和谐:中国传统法律文化研究》一书(北京,中国政法大学出版社,1997年),尤其是第9至11章。
这样说完全不排斥对
宪法和法律做必要的修订,因为即使从程序化的法治概念出发,也仍有大量立法的工作有待完成,其中包括根据法治和宪政诸原则重新考虑
宪法上的制度安排,也包括重新审视、调整和梳理现行的法律、法规、行政规章和各种规范性文件,剔除其中互相矛盾、不合理和非法的部分,使之合理化。
在政治学上,国家、政党、政府、行政权力等概念都有明确的界分,但本文在讨论中国问题时常常交换使用这些不同的概念。因为,尽管中国已经开始了包括党政分开内容的政治体制改革,但迄今为止执政党与国家、国家与政府以及立法、司法和行政之间的合乎宪政原则的分离仍未实现。换言之,我们今天所面对的仍然是一个政治权力高度一体化的政权结构,所有权力的行使都具有行政性特征。
Lon L.Fuller,TimesItalic{The Morality of Law(Revised Edition)(Yale University Press,1969),p.39.
Joseph Raz,TimesItalic{The Authority of Law,p.213.
ibid.pp.214-218.
Fuller,p.97.
参阅Judith N.Shklar,"Political Theory and The Rule of Law",in Hutchinson &Monahan ed.,TimesItalic{The Rule of Law:Ideal or Ideology (Carswell,Toronto,1987),pp.1-16.
Raz,p.211.
ibid.pp.225-226.
Fuller,pp.156-161,184.
ibid.pp.162-163.
John Finnis,TimesItalic{Natural Law and Natural Rights(Clarendon Press,1996),pp.270-272.
出处同上,第272至273页。值得注意的是,强调法律与道德的分野和从所谓“工具论”的立场去看法治,并不意味着否认法律以及作为法律之内在优长的法治与人类其他基本价值之间可能有的联系。比如,Raz也指出,法律若要尊重人类尊严和人的自主性,就必须遵循法治的原则;有意漠视或者破坏法治则侵犯了人类尊严。(Raz,221)换言之,Raz并不认为是否遵循法治在道德上无关紧要。
这种传统可以直接追溯到霍布斯和洛克,当代许多有关法治的论辩也可以追溯到这两位古典作家。Michael P.Zuckert仔细地比较了霍布斯和洛克的法治理论及其在当代法治论争中的衍变,认为前者基于纯粹的“形式主义”,后者则不满于此,而有所谓的“立宪主义的法治”。不过该作者也指出,在另一方面,与当代的“洛克式”理论相比,洛克的最高立法者与霍布斯的主权者更为接近,不仅如此,洛克也比他的当代追随者们更强调法律与道德的分野。详见Michael P.Zuckert,"Hobbes,Locke,and the Problem of the Rule of Law",in Ian Shapiro ed.,TimesItalic{The Rule of Law (New York University Press,1994),pp.63-79。这里,如果对本文所讨论的“形式主义”的法治理论做更细致的了解,我们也会发现,因为强调司法独立和司法审查权,Raz的形式主义法治论实际上很接近“立宪主义的法治”;同样,当代自然法传统的捍卫者之所以能够接受和赞同“形式主义”的法治理论,也是因为他们注意到法律过程与道德追求之间的区别及其重要性。关于这一点,参见John Finnis上引书,第266至270页。关于我们所讨论的这种强调可预测性和个人自主性的法治理论与当代自由主义之间的内在联系,参阅Jeremy Waldron,"The Rule of Law in Contemporary Liberal Theory", TimesItalic{Ratio Juris.,Vol.2,No.1(March 1989):79-96。
这里所谓的理性,不只表现于以理性方式建构的合理的程序性制度方面,更表现在社会沟通与社会交往所奉行的公共理性原则上面。实际上,这种公共理性的原则和精神不仅是法治的基础,也是任何一个自由社会得以存续的必要条件。参阅Gerald F.Gaus,"Public Reason and the Rule of Law",in Ian Shapiro ed.TimesItalic {The Rule of Law,pp.328-363;Bruce A.Ackerman,TimesItalic {Social Justice in the Liberal State (Yale University Press,1980),pp.3-11。
这样理解的法治概念,远不象人们通常以为的那样“浅”和“薄”(thin)。而且,很显然,在中国实现这样的法治,要比改变和接受许多实质性的价值规范更难,因此也需要更长的时间。
这是哈耶克的法治论所关注的核心问题。在他那里,市场经济、个人自由与法治这三者之间具有不可分割的密切关联。参阅陈奎德的《海耶克》(台北,东大图书公司,1999年),第71至81页及142页。
Raz把通过法治实现的自由与政治自由明确区分开来,参阅Raz上揭,第220至221页,这种看法容有争论。不过,我们至少可以在区别于其他形式的自由(比如哲学意义上的自由)的意义上来谈论政治自由。孟德斯鸠曾经把政治自由定义为“做法律所许可的一切事情的权利”,并且视之为一种(因为法律保障而获得的)“安全感”。见孟德斯鸠之《论法的精神(上)》(北京,商务印书馆,1982年),第154页。