其次，指出并且强调当代法治所欲保护和促进的诸多基本价值，对于一个正致力于建立法治的社会来说无疑是非常有意义的。但是，中国今天面临的最急迫、也最难解决的问题，与其说是重修
宪法和法律、增补更多更好的条款，不如说是通过一系列制度性安排和创造一种可能的社会环境，使业已载入
宪法和法律的那些基本价值、原则逐步得到实现。[17]后一任务正是我们下面要讨论的法治理论的核心。由此也可以发现，一个内容相对有限的和“保守”的法治概念并不见得就是个容易实现的目标，也绝不是一个法律与社会发展的低标准。
再次，现代社会中人权的保障与个人自由的实现，无不与国家[18]在提供相应的政治、经济、社会和文化条件方面所做的努力和取得的成就有关；但另一方面，国家对社会资源控制力的增加、尤其是行政权力的迅速膨胀，又可能成为对法治的一种威胁。这早已引起法治理论家们的严重不安和关注。在中国，人们因为不完全相同的原因遭遇到类似、但又严重得多的问题。因此，如何减少普通公民对国家的依赖、通过法律去规范行政权力、在法治原则的基础上建立一个有限的政府，这些问题恐怕比对政府提出积极有为的要求更来得急迫和重要。
又次，一个具有很强规范性的法治概念可能有助于人们评判现行法律和设计未来的制度，但却无益于人们描述和比较在巨大时空范围内展开的不同制度设计和制度实践，而有可能造成不同时代或不同文化之间对话上的障碍。简而言之，这样的法治概念不大适宜于本文所谓的“内在视角”。
最后，实现正义固然是法律的一个重要目标，但却不是它唯一的目标。现代社会生活的复杂性对法律提出了许多不同类型的要求；同时，面对这种复杂性，法律也表现出其不可避免的局限性。换言之，现代社会中的法律既不是只有一种使命和职能，也不是无所不在、无所不能。如何认识法律在现代社会中的功能、力量与限度，了解中国社会今天正在建立的法律制度对这个社会及生活于其中的人民可能具有什么样的意义，是每一个法治论者都必须关注的问题。
当然，不取上述的实质化的法治概念和理论，并不意味着经由法治所实现的社会价值不重要，也不意味着我们无需或者可以不考虑这些价值。毋宁说，我们是把这些问题放在一个更大也更复杂的制度框架中来考虑，并在其中思考和确定中国当代“法治”可能具有的边界。
程序性的法治概念
与实质性的法治理论相比，形式化的法治理论也不乏拥护者，尽管他们彼此之间也存在许多意见分歧。这里，我们可以提到两种渊源不同的法治理论，它们不仅出发点不同，用力的方向也不同，但耐人寻味的是，它们所列举的“法治”的基本原则大体相同。在《法律的道德性》一书中，Lon Fuller标举出法律的八种基本特征或原则，即法律具有一般性和公开性、法律不溯及既往、法律规定清晰明了、法律不自相矛盾、法律不要求不可能之事、法律具有稳定性、官员所为与公布的规则相一致。这八种特征或原则构成了Fuller所谓的“法律的内在道德”；在他看来，违背了这些原则中的任何一项，不仅会导致法律的不完善，而且使得整个法律体系名实不符。[19]
与这种强调法律与道德之间的内在联系、根据某种道德标准来理解法律的自然法传统不同，法律实证主义注重的是法律与道德的分野，它所提出的法律概念并不以道德考虑为前提。在谈论法治原则时，法律实证主义者注意的依然不是道德因素，而是法律本身的职能。比如，Joseph Raz只是根据“法治”（The Rule of Law）概念的字面含义去推论法治的基本原则。他指出，“法治”一词有两种含义：其一，人们应当受法律统制并且遵从法律；其二，法律应当安排得让人们能够依法行事。[20]然而，法律必须具备什么样的品格才能实现其指导人们行为的职能呢？在Raz看来，至少应该做到以下八条:一，所有法律都应公布于众，且不应溯及既往；二，法律应保持相对稳定；三，具体法律的制定应当遵循公开、稳定、清晰和一般性的规则；四，必须确保司法独立；五，自然正义诸原则必须得到遵守；六，法院应对立法及行政活动拥有审查权；七，诉讼应当易行；八，遏止犯罪机构所拥有的自由裁量权不得侵蚀法律。[21]
比较上面两组原则，二者之间的类同可以说是一目了然的。这部分是因为两位法学家都在法律与法律所要实现的目标之间做出了区分。Fuller强调，他力图阐明的法律概念是程序性的，即它不涉法律规则的实质目标。[22] Raz也明确指出，他提出的法治理论是形式化的，它区分了法治同法治所保障的价值，并把注意力集中于法治本身。这种共同倾向也使它们面对有时是相同的批评。有人认为，程序性或形式化法治理论的问题是，它们的原则过于宽泛，以致于在自由民主社会之外也可以为其他政治形式所用。[23] Raz显然乐于承认这一点，他明确地说，“法治”并不是自由民主社会特有的制度。相反，一种非民主的法律制度、或一种建立在种族隔离和性别歧视基础上的法律制度，在满足“法治”的要求方面可以不输于任何一个自由民主社会中的法律制度，尽管这并不意味着前者比后者更好。[24]之所以如此，是因为法治仅仅是法律的内在价值或优长，就好比“锋利”（的特性）之于刀；锋利的刀就是“好”刀[25]，而刀之好坏与刀之用途的好坏是截然不同的两件事。
问题是，区分法律的内在优长与法律所要实现的外在价值是一回事，在什么地方划定二者的界线则是另一回事。对Fuller这样的法学家来说，Raz的“法治工具论”是无法接受的。尽管Fuller的法律概念是程序性的，其法治原则与Raz阐明的原则相去不远，但Fuller所关注的却是法律的道德性。在他看来，法治绝不只是一把可以被用于各种不同目的的锋利的“刀”；法治所具有的内在道德价值限制了它的使用范围。比如，他认为，根据种族标准制定的法律就无法满足法律内在道德性的要求。[26]更重要的是，即使是程序性的法治理论也包含了某种特定的人论，即假定人是能够理解和遵守规则，并且能为自己的行为负责的、具有个体尊严的能动主体。[27]总之，在阐述了基本上相同的法治原则之后，两种不同的法律学传统转向了完全不同的方向。
