法学方法与法治的困境（中）——法学方法的一般要求
冯象
【全文】
关于法学方法，国内学界已有不少著述，尤其解释学这一块。这儿我想换一角度，针对当前法律教育面临的深重危机，与同学们探讨几个问题。
刚才说到，法律就其正式的名分上的制度架构和术语学说而言，是一门西学，虽然它的日常运作和政策内容不免是本土的。这一套西方进口的知识与话语权，如何用来处理----不仅仅论说，还要解决或掩饰----中国的问题，便是新法治成败的关键。我在《政法笔记》里分析过新法治的一些基本策略及其工具主义原则。不幸的是，工具主义跟大学教育和学术的理想是完全背道而驰的；教育产业化的政策不但助长了本已猖獗的腐败，还从根本上动摇了文革后重建的学位制度和大学的信誉。法律作为热门学科自然首当其冲。形势如此严峻(不用举例，诸位比我明白)，我们对法律人的训练和成长能抱什么期待，对法学方法，又应怎样要求？
我想，至少有这么五点可以讨论：
让我从立法讲起。受过去欧陆“概念法学”和苏联教科书的影响，现时的法律教育大体是立法主导，以法条文字和文本分类来组织学理概念的。这一偏向容易使人忘记，法律从来不是学者头脑的产物，不是由书斋里构想的学说“进化”来的；而是通过一系列远非透明的政治程序，相关利益集团反复谈判交易妥协的结果。诚然，时而有少数学者应邀参与起草或提交修订意见，但那意见一旦进入官僚体系，给个什么待遇？至多被幕僚赏识了，当作一句建言吧。这在主事者眼里，按照官场的逻辑，实在是卑微而不足道的。由此可以得出两条结论：一、法律本身不可能提供解释法律现象的手段即法学方法。相反，法条相互冲突逻辑混乱乃是题中应有之意；法律即使在本本上也不会有完善的一天。二、不同身份地位的人在不同场合对法律的规定总会有不同看法，法条的含义并无一种永持“中立”或“本质主义”的正确诠释(见桑斯坦，页8以下)。干部执法要考虑政策；法官司法须顾及民情；律师出于对客户的义务，只消不违反职业道德，就可以钻法条的漏洞；而学者的任务，则是追究这一切背后掩藏的问题和社会矛盾，并揭示其理论意义。社会批判和理论建构，便是我们法学方法的根基。这是第一要明确的。
第二，表面看来，现代法治的司法推理多取三段论的形式，实质上却是一路循环解释：即从法条中抽出原则和学说，再用该原则学说来分析法条的含义(例如若干要件)、论证其正确或错误的适用(对于剪裁了的案中事实而言)。司法推理其实是一种“非形式逻辑”的论辩推理(dialectical reasoning)，是经常需要诉诸权威、经验、修辞乃至法槌法袍一类“人民民主专政”的象征，才能让人接受的。难怪在实证主义者看来，法律不是别的，就是“主权者的命令”。但是，以政法策略观之，这循环解释却是有特殊功用的。正因为“自说自话”，自有一套定分止争的术语学说，法律才可以抵挡一些政治因素的直接干预，维持“独立”地位，至少在纸面上。这一点，并不因大量法条变为具文而有所改变。
