事实上,本案在现实中经过了一审、二审和再审。一审法院依据《
行政诉讼法》第
五十四条第一项的规定,判决维持被告松江区房地局的房屋拆迁裁决。二审驳回上诉,维持原判。一直到了再审阶段,上海高院从合理性审查的角度,发现原来的判决明显不当,不合乎情理,它认为“松江区房地局所作裁决仅安排陆妙寿8平方米左右的营业场所,缺乏合理性,原生效判决维持该房屋拆迁裁决不当,应予纠正。”最终,“依照《
中华人民共和国行政诉讼法》第
五十四条第二项、第
六十一条第三项之规定,判决撤消原一、二审判决,并判决松江区房地局重新作出具体行政行为。”
值得我们特别注意的是再审判决中“缺乏合理性”的使用。因为陆某以开办茶室为生,不论他的原有建筑中有多少是违法建筑,但只要他开办茶室客观上必然要求有一定的营业面积。而松江区房地局没有考虑到保障被拆迁人的正常生活需要,导致陆某实际上失去了生活来源,增加了被拆迁者陆某的生活负担和就业压力。因此,虽然表面上看来,该行政裁决满足合法性这一要求,但是已经明显违反了行政合理性原则中的比例性与适当性要求,已质变为实质的违法和不公。
(二)汪如凤不服治安处罚上诉上海市公安局黄浦分局案
黄浦公安分局于2001年4月20日对原告汪如凤作出行政处罚决定,认定汪如凤于2001年4月20日在该市南京东路181号(上海电力公司内)实施了拒绝国家工作人员依法执行职务的违法行为,根据《
中华人民共和国治安管理处罚条例》第
十九条第七项的规定“有下列扰乱公共秩序行为之一,尚不够刑事处罚的,处十五日以下拘留、二百元以下罚款或者警告:(七)拒绝、阻碍国家工作人员依法执行职务,未使用暴力、威胁方法的”,对汪如凤作出治安警告的行政处罚。经行政复议,上海市公安局维持了该处罚决定。汪如凤不服,以自己没有实施妨碍公务行为,黄浦公安分局在作出行政处罚之前,没有依法对其进行事先告知,处罚程序违法为由,提起行政诉讼,要求判决撤消黄浦公安分局的行政处罚决定,并赔偿损失。
在本案的一审中,法院认为汪如凤在公安民警依法执行职务过程中,当民警表明公安人员身份,要求查验汪如凤身份证时,汪如凤拒绝出示本人身份证接受检查,黄浦公安分局据此对汪如凤作出的行政处罚决定,认定事实清楚,证据充分,适用法律正确,符合执法程序,依法应予维持。汪如凤的有关主张,因缺乏事实和法律依据,不予支持。遂判决维持黄浦公安分局所作行政处罚决定,对汪如凤的行政赔偿请求不予支持。汪如凤不服提出上诉。二审法院经审理查明,黄浦公安分局具有依法治安管理的职权,其认定汪如凤有拒绝国家工作人员依法执行职务的行为的事实,有汪如凤本人、公安民警、过路人和电力公司职工等笔录为证,证据之间能相互印证,证据充分。黄浦公安分局提供《上海市公安局行政处罚事先告之笔录(一)》用以证明自己于2001年4月20日对汪如凤进行了告知,但该份笔录上无汪如凤的签名,落款处注明:“本告知笔录给汪如凤本人看过,汪如凤拒绝签名。告知人:廖一心、俞华,见证人:朱福根”(告知人、见证人均为公安机关工作人员),该笔录日期为2001年4月20日。由于其对汪如凤作出行政处罚决定的日期为同日即2001年4月20日,相关《行政处罚决定书》于该日21时50分向汪如凤宣布,而《上海市公安局行政处罚事先告之笔录(一)》中未写明具体的时间即告之的时、分。故黄浦公安分局提供的事先告之笔录证据并不能证明其对汪如凤作出行政处罚决定前,已对汪如凤进行了行政处罚事先告知并听取汪如凤陈述申辩的事实。根据<
中华人民共和国行政处罚法>第41条规定,黄浦公安分局所作行政处罚决定不能成立。因黄浦公安分局行政处罚决定认定汪如凤有违法行为的事实属实,缺乏事先告知的证据属程序不合法,故对汪如凤的行政赔偿请求不予支持。遂判决撤消一审判决,确认黄浦公安分局所作行政处罚决定执法程序违法;对汪如凤的行政赔偿请求不予支持。
如果我们仅从行政合法性审查的角度来看,从形式法治的角度而言,一审法院的审判似乎并没有问题。也就是说在本案中行政处罚的事先告知程序表面合法。但是二审法院却否认了一审判决,“撤消一审判决,确认黄浦公安分局所作行政处罚决定执法程序违法”。原因主要在于二审法院考虑了行政合理性原则并在审判实践中加以运用。作为一名对法律有深刻理解的法官,应该知道该案的核心问题是如何认定行政处罚事先告知程序运用的合法性。“但是,对这一合法性问题的认定却离不开对行政机关行政处罚事先告知程序的运用是否合理的审查判断”。 这是因为,我国<行政处罚法>对行政机关作出行政处罚前的事先告知程序并没有具体的形式规范和具体要求,行政机关对此往往有较大的行政裁量权。而这种行政程序裁量的存在及其裁量结果就其性质而言无疑是合理性问题。 如果象一审法院法官所理解的那样,行政审判只能僵化地适用法律,对行政行为进行行政合法性审查,而不能进行行政合理性审查,那么如果假设一种情况,比如公安机关对某甲在某日中午12点制作了事先告知的笔录认定某甲的行为违法,结果在12点5分就对某甲作出了行政处罚决定。从形式上看,这似乎也是合法的,但是如果我们设身处地地想一下,即结合行政执法的内外部程序操作步骤加以考量。行政机关在事先告知程序之后,需要经过诸多程序环节,且每个环节都需要审慎的研究和相应时间的合理消耗。 如将被告知人的陈述和申辩意见带回机关,将陈述和申辩意见加以研究或提交有关领导或职能部门加以研究等都需要时间的合理消耗。因此5分钟的时间之内就可以作出最终的行政处罚决定书是不可能的。唯一合理的解释就是行政机关违反了相关的程序要求,构成了行政职权的滥用,从而演变成违法行为。通过上面的分析我们可见在一些特殊的情况下,行政不合理往往会导致行政不合法,二者的边界是模糊的。如果只僵化地适用行政合法性审查往往就不能真正发现行政机关的违法行政行为,或者即使发现了法官也不敢去深究。就本案而言,从另一个方面来讲,
行政处罚法第
四十一条规定了“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前,不依照本法第
三十一条、第
三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据,或者拒绝听取当事人的陈述、申辩,行政处罚不能成立;当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。”可见,行政机关在作出行政处罚决定前,是否合理运用事先告知程序的裁量权,已经成为认定其是否具有经历事先告知程序的关键,进而成为行政处罚是否程序合法的事实和证据问题,即已经转化为行政合法性要素问题。因此,法院在审查行政处罚行为是否合法时,对行政处罚程序的裁量是否合理的审查,也就理所应当了。