二、有限价值的法理学
1,法理学的两个源头和两种套路
我们从法理学或者法哲学的起源来看。最先的成果,一是康德的《法的形而上学原理》和黑格尔的《法哲学原理》,二是奥斯丁《法理学的范围》。前者是欧洲大陆法哲学的起点,二是英美法理学的起点。从他们产生的那天起,法哲学或者法理学只是入门之学,而不是指导之学。康德和黑格尔的法哲学只是17-18世纪理论的法律总结,确立了近代法学的理论体系,而且,他们的法哲学不是专门要为法律或者法学作贡献,而是想充实他们的哲学体系。也正是在他的这部著作中,黑格尔提出了他著名的理论:哲学的东西总是落在实际的后面,猫头鹰只是在黄昏的时候才起飞。这样的理论不是要指导未来的实践,而是对前人理论的一种总结。边沁和奥斯丁的理论则更是如此,边沁反对英国法的混乱,才建议要开设法理学的课程,奥斯丁的贡献则是为学习英国法提供简明的一般性导论。因此,他们的法理学只是英美法的入门学科,而不是为法律实践提供学术上的指导。从这点上看,法哲学也好,法理学而好,实际上都是远离法律实践的,是总结性的,它的法学中的地位并不高。在欧洲大陆,这个传统一直保留了下去,而在美国,情况似乎出现了变化。自霍姆斯以后,法理学开始与实际结合了起来,在具体的案件中,特别是在
宪法性的案件中,法理学或者法哲学似乎是大法官们所喜欢的东西。
从英文的词源分析,我们可以发现一点启示。法哲学 PHILOSOPHY OF LAW 法律的哲学,中心词是哲学,对法律的认识以哲学为起点,以哲学体系为终结。它是哲学的,而不是法学的。法律通过哲学的思考,法哲学脱离了法学,投入到了哲学的怀抱。法理学JURISPRUDENCE 法律的知识,中心词是法律,对法律的认识以法律为起点,以法律结论为终结。它是法学的,而不是哲学的。法律通过理性地思考。法理学是法学,而不是哲学。
2,两种法理学的价值。
以法哲学思考法律问题,不会有什么实际的价值。最大的价值有点像我一个朋友的经历:我认识了一个朋友,闲聊之中教了她几句日语。第二天,她给我电话,说她做了个梦。在梦里,她们单位组织出国考察,坐在北京飞往巴黎的法航上。她听见飞机上的服务员嘀嘀咕咕在说什么,听不清但是知道他们在抱怨中国乘客,知道他们用中国人不懂的话在指责中国人。她站了起来,用日语叽里呱啦地训斥了他们一番。飞机服务员大惊失色,没有想到一个中国人会听懂他们的话,而且还可以用日语来对他们大声训斥。马上改变了服务态度。她在梦里好得意好得意,从来没有这么有成就感。高兴地醒了过来。她打电话给我,说谢谢我给了她此如美妙的梦境。法哲学的作用是什么?我觉得就是我的这个朋友梦中的感觉:谁也不知道谁在说什么,但是很有成就感。
以法理学思考法律问题,有些有限的价值。这就是霍姆斯大法官在《法律的道路》中所指的那种法理学,也就是法律的理论,并认为是区分一般律师和优秀律师的一个尺度。这种法理学有这样一些特点:第一,不管这个律师或者法官本科的背景是什么,他都在研究和思考法律的问题,用哲学的、社会学的、政治学的、道德学的观点和方法在思考法律的问题。第二,这种法理学思考的是具体的法律问题,是在为具体的法律问题寻找法律的解决途径。第三,这种法理学不分
宪法、财产法、
合同法或者侵权行为法。只要是对具体法律问题进行形而上的思考,总结和归纳出法律的规则、原则和标准,这就是法理学。从这个意义上讲,法理学根本就不是我们通常意义上的作为法律学科的法理学。这种法理学应该说是美国法理学(如果说有的话)的主流。