“先例”是什么？再论司法判例制度的性质、作用和过程
What is a “Precedent”? Reflection on the Nature, Role, and Process of the Case Law Method
张千帆
【摘要】 本文通过分析典型的美国宪法案例，论述了判例的性质、作用、过程以及判例制度的普遍原则。判例制度的首要原则是强调说理和辩论，因而审判委员会在统一判决的过程中必须充分尊重并公开表达不同意见。同时，判例制度离不开判决的公开、评判和梳理机制。判例公开不仅有利于本法院和其它法院（尤其是下级法院）判决的统一，而且有助于社会和学术界监督司法判决的公正性与合理性，并提高司法判决的可预测性。在这个意义上，判例制度是目前强调审判质量及其公开与公正的司法改革的自然延伸。如果得以适当建立，判例制度将极大地促进中国的法治进程。
【关键词】判例制度，先例，说理
【全文】
一、 引言
几乎任何法律规定都注定存在着“空隙”(gap)，也就是说法律条文和特定案件的事实之间总是存在着某种距离，因为立法者不可能在每一个案件中都清楚表达当事人的权利或义务。只有在极少数情况下，法律规定是绝对清楚、明确和具体的，譬如
宪法规定只有18岁以上的公民才有选举权，因而选举权的年龄资格是具体的：要在个案中确定某人是否符合了选举权的年龄条件，法官只需要决定她是否到了18岁。然而，绝大多数法律规定都不可能这么具体。譬如《
消费者权益保护法》第
39条规定：“消费者因经营者利用虚假广告提供商品或者服务，其合法权益受到损害的，可以向经营者要求赔偿。”如果说受骗上当的普通消费者无疑应该受到法律的保护，像王海这样“知假买假”的人是否也应该同样受到“保护”？换言之，法律中的“消费”概念是否也包括这些为了实施法律（而不是购买商品）而故意购买假冒伪劣商品的行为？对此《
消费者权益保护法》并没有明确规定。或许立法者在制定法律的时候根本没有预见到这种情况的发生，因而严格地说法官在判案过程中并没有具体条文可依。人的预见能力是有限的，立法者也不可能遇预见到法律制定后出现的无数种情况，因而立法空隙是必然存在的。
立法空隙产生了司法自由裁量权，司法自由裁量权产生了司法判决不统一、不一致和不公正的可能性，也就是说类似案件可能在不同层级、不同地区甚至同一个法院获得不同判决。在理论上，法律规范及其所包含的价值选择必须由
宪法授权的立法机关作出，法官的任务只是将普遍的法律条文适用到具体的特定事实中去。譬如18岁以上的公民应当具有选举权、消费者应该不受假冒伪劣产品的伤害——这些都是只有立法者才能作出的价值选择，且这些选择毫无疑问约束着所有的法官。然而，问题正在于立法者的价值选择究竟是什么？在许多具体个案当中，这个关键问题的答案并不清楚。既然如此，法官既可以判决《
消费者权益保护法》中的“消费者”包括了“王海们”，也可以判决相反——两种判决都不明显违法，甚至可以说都是“合法”的。可以想见，如果缺少一种统一和协调机制，不同的法院将会对同样情况的案件作出不同的判决，甚至同一个法院或同一个法官都可能朝判夕改。这样，法律的空隙最终导致法治的破裂。如果同一条法律在全国各地甚至同一地区存在着截然相反的解释，这种情况究竟比完全没有法律的状态好多少呢？当事人如何通过预测法律的要求来调整自己的行为？司法判决的不统一必然产生不公正，并将使法治丧失其帮助预测的基本功能。[1]
