任何文明社会都会有或多或少的契约活动,并产生出一些专门意义上的“契约关系”。没有这个前提,西方历史上“从身份到契约”的运动也无由发生。问题在于,一种基于合意的、法律上平权的关系能否构成普遍的社会状态,这一点不在于契约关系的有无,而取决于诸多其他因素。在中国古代社会,家族并非国家的对立物,相反,二者互渗、互补,构成一个完整的封闭系统。从理论上说,国家、社会都不过是家的扩大。而在这种同构关系当中,家又是一切的出发点。所以,家族伦常的身份规则不但是国家生活的规范,同时还是一般人际关系的模式。这就造成身份意识的高度发达:身份逸出了家族的范围,成为社会关系方面的基本要素。除传统的“五伦”以外,同族、同姓、同乡、同窗以及门生故旧等等,都可说是重要的社会关系。它们公开或隐蔽地,合法或不合法地支配着社会的政治、经济活动。与此相比,契约关系不仅领域狭小,而且往往在庞大的身份网络中被挤压变形。比如,自由身份的雇工与雇主之间就很难有纯粹的契约关系,法律上,他们还被视同主奴。基于身份的不平等是显而易见的。又比如,财产形式常与各种家族权、身份权纠结在一起,财产的流转也因此受到法律上、习惯上各种附带条件的限制。其结果是财产观念的不发达(当然还有其他原因)。中国古代法中没有“私法”的位置,这不能不说是原因之一。实际上,在任何一个推重身份的社会里,“私法”的作用都是微乎其微的,它的发达与完备也就无从谈起。值得注意的是,这种不发达并不就是社会经济运动的简单记录。观念也好,制度也好,都是塑造社会的能动要素。古代中国社会的长期停滞固然有极其复杂的原因,但人际关系的普遍的“身份化”绝不是一个无足轻重的原因。甚至可以说,这种“身份化”的社会状态正是中国在近代落伍的重要标志之一。
十九世纪以来,中国社会的最大变革之一是法制传统的中断。代之而起的是西方化的法律体系:
宪法、民法、商法、
刑法……,然而,在西方法律史上,近代法制的建立却远不是以牺牲其法律传统为代价的。我们看到,产生于一千多年以前的罗马私法,尤其是其中的财产法和契约法,乃是西方近代法律学最宝贵的泉源。在英国,1215年的“自由大宪章”竟被后来的资产阶级法学家看作是他们的第一个
宪法性文件②。这些古老的制度之所以能为现代社会所接受,就在于它们在某种意义上都是“契约关系”的产物,因而具有合理的形式,能够容纳现代社会生活的新内容。相反,在中国古代法的庞杂体系当中,完全不见可以容纳现代社会生活的形式。中国传统法制中“私法”的阙如已如上述。国家生活中更不具有丝毫“政治契约”的色彩。治人者与治于人者的关系完全服从“身份”的法则。这种关系只用“忠”、“孝”二字便可以言尽。以维护这种社会状态为己任的古代法之不能适用于现代社会,实在是再明白没有的了。由这个对比或许可以明了,传统的这一方面怎样增加了中国由传统社会向现代社会转变的困难。但是,如果只限于此,则对此问题的认识还不能说是很充分的。