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“从身份到契约”:社会关系的革命——读梅因《古代法》随想

  
  显然,梅因的古代法研究具有哲学、历史学、政治学和社会学等多方面的理论价值。他提出的“从身份到契约”的公式,不管曾经引出过怎样的辩难与批评,毕竟是从法律史角度深刻描述了二千余年西方社会的一个根本性转变。不过,真正能够激发起一个当代中国人兴味的,毋宁是下面这类问题:梅因的进步公式是否具有普遍的意义,特别是,今天的中国人是否能借助这个公式对自己的文化传习和现代化问题作更深一层的反思。
  
  对文化史稍有涉猎的人都不难发现,古代中国与古代希腊、罗马属于大不相同的文化类型。所以,中国古代社会的身份制度和观念无论在范围还是表现形式方面,都有自己的特点。而且,就梅因提出的这个公式而论,直到十九世纪末叶以前,早已在古罗马开始并且几乎完成了的过程也从未在中国发生。虽然如此,社会以家族为单位,法律以身份为核心,这一特点不仅为古代中国所有,而且在古东方特有的文化氛围之中,表现得尤为充分、彻底(见拙文《身份社会与伦理法律》,载《读书》一九八六年第三期)。
  
  在古代罗马,家族的重要仅仅表现在所谓“私法”方面,一旦转入“公法”领域,家族即告消失。父与子在城中一同选举,在战场上并肩作战,并无等差。甚至,儿子做了将军,可能会指挥其父,做了高级官吏,则可能审理其父的契约案件,惩罚其父的失职行为。这是因为,罗马国家一开始就与血缘关系相分离,并愈来愈变成为家族的对立物。一个人积极完成他对于国家所负的义务,就可能削弱其父的权威。罗马法律史上,最早由“家父权”之下解放出来的个人的财产形式是军人和文官所获得的“特有产”。这种纯属个人的财产,只是因为国家的特许才得以出现。最初,这只是一些例外,但它毕竟是一个封闭系统中的缺口,就是通过这个缺口,传统的社会模式才逐渐瓦解乃至最终崩溃的。所以,在罗马,“从身份到契约”的运动表现在“每一个发展过程中必有大量的个人权利和大量的财产从家庭审判庭中移转到公共法庭的管辖权之内”。(《古代法》第95页)
  
  而在古代中国,家族与国家的管辖权远不象在罗马那样单纯。从理论上说,国家享有无限的管辖权,而实际上,家族义务也深深渗入到罗马人所谓“公法”的领域中。比如,官员任职须避父祖名讳,若在职期间父母亡故,法律则规定丁忧,违者均有刑罚。这种家族义务与国家义务的混而不分正好反映出中国古代家、国不分的传统。众所周知,中国最早的国家以宗法制为其组织形式,其特点正是家、国的合一。这是一种早熟的国家形态,它所带有的种种“先天不足”对中国文化传统的形成和发展影响至深,于社会关系方面尤甚。


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