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经济法漫谈:社会结构变动下的法律理念和调整(9)

  私法公法化的出现比较早一些,实际上,正如我们在前面分析商法时所指出的,私法公法化的本质是强行性法律规范的增多。比如公司法,最早的公司制度,仅仅是国王对成立公司的一份特许状,而资本主义时期的公司法,注重公司设立的资本制度,因此,公司法最为引人注目的原则是“资本三原则”,这个时候的公司法,尽管也规定了董事会等内部组织,但主要是财产关系的角度,从保护投资者和债权人的角度而制定的。而在我们这个时代,公司法的主要话题变成了股东权保护、证券欺诈、收购兼并,我们的公司法专家们将大部分注意力集中到了公共利益、社会安全、组织管理关系调整。  
  今天的公司法连董事会秘书的职责都由政府的法律来加以规定,我们国家到海外上市公司的章程,几乎全部由国家一手包办,163、新浪网上市完全仰证监会之鼻息,现代公司法已经成了“有关经济的法律制度”的核心,任何公司,尤其是大公司,完全处于国家的监控之下,在这种情况下,将公司法说成“私法”,只能是一相情愿而已。不仅公司如此,讲求自由和平等,依赖于民事法律关系的票据法,其地位已经被倍受监控和毫不自由的证券法所替代。可以说,众多的与经济生活相关的法律部门已经被大规模的“公法化”了,已经成了“新瓶装旧酒”的法律部门。
  私法公法化的途径,又可以分为两种,即这种强行性规范是程序上的还是实体上的。
  程序上的私法公法化,比如登记、备案、审查、核实等,这是比较低级的“公法化”,比如民法中许多物权制度,租房、买房等需要备案;成立企业需要到工商管理部门进行登记(美国则是到州务卿那里去备案),进入敏感领域需要政府签发许可证等等。这表明了国家对民事法律行为的形式化要求,在没有进入实体性的管理时候,这种公法化仍然可以在民法中得到解决,即民事法律行为要件的增加。这种公法化就属于传统的商法规范。


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