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芦部宪法学是这样的体系——芦部信喜《宪法》译者序

  (五)宪法诉讼论
  芦部宪法学的最大贡献,被公认为乃在于建立了相当精致的宪法诉讼理论。这是芦部1961年秋留美归国之后开始长期从事研究所积累的成果,主要体现在《宪法诉讼的理论》、,《现代人权论》和《宪法诉讼的现代之展开》这著名的三部曲中,其中不仅包括了对司法审查的正当化依据以及适当的作用范围等问题的深部探讨,而且主要包括了有关违宪审查的个别性的技术论和程序论,其中的核心部分,是从庞杂的、本身也有点摇摆不定、前后不一的美国判例体系中,以“双重基准”(double standard)的理论为主轴(或一个中心主题),所整理出来的一套因应不同的基本人权限制而区别适用的,拥有具体性、整序性和稳定性的立法违宪审查基准体系。这是一个相当细密、精致的体系,根据芦部本人曾经所提供的图表,(18)该体系的最为核心部分可图示如下:
        
    精神自由            
  A领域:
  事前抑制、过度广泛规制    
 
  
  B领域:
  表达内容的规制
 
  经济自由
  
  C领域:表达的时间、地点、方法的规制   
   D领域:
  消极目的规制
  
  
   E领域:积极目的规制
  
  
  
  其中,在A领域通常可根据法条的文面,直接判断是否违宪;在B领域则应主要适用“明显且即刻的危险”(clear and present danger)基准,或采用附定义衡量;在C领域应采用像“限制性程度更小之手段”(less restrictive alternatives)这样的基准,即所谓LRA基准;而在D和E的领域则一般可采用“合理性”的基准,其中D领域采用“严格的合理性”基准,而在E领域则采用较为宽松的“明显原则”。显然,A、B、C以及D、E的严格度依序递减,但其中C与D的严格度相当。
  
  
   四、从宪法解释学到一种“规范性宪法学”
  
  
  从芦部宪法学的上述基本内容中,足以看出其作为法教义学宪法学的基本品格。而就其方法上的特质而言,樋口阳一在芦部没后不久与奥平康弘、盐野宏等其他四位公法专家所举行的题为“芦部信喜先生的人与学问”的专题追念座谈会中,曾经总结为如下三点:第一、对作为宪法学的对象的宪法本身的存在结构的历史性进行敏锐的把握;第二、与这种历史性、即某种意义的政治性正好相反,所确保的则是“宪法学方法的规范性”;第三、在此过程中,切实把握内在于宪法之中、或寄寓于宪法之后的普遍理念。(19)


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