在这个思考进路上,他首先遭遇到了传统实证主义宪法学的有关
宪法的本质观,即一种撇开了
宪法的价值原理而在所谓高度形式性的“固有含义的
宪法”概念上理解实质性含义的
宪法的观点。与此相对,他认识到宪法学的重构,必须将
宪法的本来价值作为核心加以把握,即应该从将
宪法的本质理解为立宪意义上的
宪法这一点上出发。而构成
宪法之本质的价值究竟为何呢?在他看来,那就是个人尊严(个人主义)的原理,
宪法中的人权与主权这两大基本原理则均由此推演所出。他借用了凯尔森“根本规范”(Grundnormen od. Fundamentalnormen)的概念,认为作为
宪法之本质性价值的个人尊严的原理以及由此推导出来的人权与国民主权(制宪权),就相当于
宪法的“根本规范”,(9)反言之,所谓“
宪法”,正是将这种“根本规范”加以具体化的一种“价值秩序”。(10)
(二)有关制宪权的理论
与上述的
宪法本质观具有密切联系的是制宪权理论。芦部全面追溯了制宪权思想的历史发展过程,认为对制宪权思想的产生起到了决定性作用的乃是近代自然法学派的根本法(lex fundamentalis)观念以及主权在民的思想。为此他一方面反对像法律实证主义那样“将制宪权完全作为一种社会性的权力要素而从法学的对象范围中加以放逐出去”,另一方面也不认同像施米特那样“将制宪权理解为可以不受任何的规范上的拘束而自由地形成决断的绝对性的事实力量”,(11)认为否则最终就可能导致使
宪法随从于各个时期当下的政治权力的意志,甚至容认破坏
宪法本身的暴力,为此不仅有必要将制宪权纳入法学的对象,而且还有必要将其定位为接受某种“规范上的拘束”的存在,而前述的
宪法的“根本规范”,则正构成了这种规范上的拘束,质言之,“……根本规范乃是制宪权为主张自己之存在的基本前提,是拘束制宪权之活动的内在制约原理”。(12)而由于芦部认为“根本规范”中已包含了由个人尊严原理所演绎出来的主权在民原理,为此,其制宪权的主体就不是施米特那样在事实论的意义上所构想的那种具有事实力量的政治意志主体,而是规范意义上的国民。在这一点上,我们其实也可以看到芦部宪法学作为法教义学的理想和倾向,至于制宪权和修宪权的关系,他更认为修宪权是“制度化了的制宪权”,是制宪权被纳入法秩序的一种发现形态,为防止原始性的制宪权对法秩序的破坏作用而担负起“卫兵”的角色。(13)而由于制宪权受到根本规范的拘束,为此由制宪权转化的修宪权自然也同样受到根本规范的拘束。