时限与找贴 为回应此类问题,清代法典在乾隆18年(1753年)对那些没有明确是典卖还是绝卖的契约制定了30年的时间限制:
嗣后民间置买产业,如系典契,务于契内注明“回赎”字样。如系卖契,亦于契内注明“绝卖永不回赎”字样。其自乾隆十八年定例以前,典卖契载不明之产,如在三十年以内,契无“绝卖”字样者,听其照例分别找赎。若远在三十年以外,契内虽无“绝卖”字样,但未注明“回赎”者,即以绝产论,概不许找赎。如有混行争告者,均照不应重律治罪。(例95-7)
这样,依没有明确声明的土地出售契约售出的土地“只”在30年内可以回赎,而不象依明确声明可回赎的契约出售的土地那样可以无限期回赎。[1]
象几乎所有与典有关的事一样,这一30年的规则也可以作两种不同的评价。它可以被视为法律的适应性改变,从无限回赎的出发点到市场交易的现实。但它也可以被视为顽强坚持源于前商业经济土地永久所有权的理想,规定如此充裕的时间以便出典人回赎其产业。
法律面对的另一个问题是当出典人想回赎或绝卖已经涨价很多的土地时该怎么作,应该依据时价还是原价?根据前商业经济的逻辑,这个问题根本就不该出现。它假设价格基本稳定。因此回赎须依原典价进行,而绝买则须补足原典价(在1930年代的华北这一价格通常是绝买价的60-70% [黄宗智1986:184])和土地全价之间的差额。但是在价格经常波动的市场经济中,其逻辑为后来的交易应该是依当时的价格而不是原价格进行。绝买者和回赎者双方均得支付土地典价与时价的差额。
大清律例采取了介于二者之间的立场,尽管这一立场靠前商业经济逻辑比靠市场经济逻辑更近。首先,它根本不考虑要求回赎土地者支付土地溢价的可能性。出典人有权仅仅支付原价赎回他典卖的土地,不管市场价格有多大变化。但绝买全然不同,这方面市场逻辑流行到这样的程度,以致1730年的例要求绝买土地的典权人以时价支付,也就是说,他得支付原典价和市场时价之间的差额。用法典的话说,交易以“凭中公估”的价格进行,并“另立绝卖契纸”。清法典称此种交易为“找贴”。
由于古汉语的灵活性,“找贴”一词不仅可以用作名词指那种支付和交易,也可以用作动词指买卖任何一方所采取的行动。于是,出典人可以说“找贴”他的土地,意思是他现在是在以他得到的原典价和此土地的市场时价之间的差额绝卖他曾典卖的土地。同样地,典权人也可以说“找贴”土地,意思是他利用那笔钱购买剩余的权利以便拥有全部的所有权。另外,任何一方的行为都可以由此词的缩写指代,即利用此合成词中的任何一个字“找”或“贴”,一如大清律例在其1730年例中所作的那样(例95-3)。
但“找贴”支付是清代法律编纂者所能容许的市场逻辑的极限。在民间作法和话语系统中有“找价”的概念,即典权的市场时价与其原先典卖交易时的价格之间的差额(因为典权的价格是与土地的价格成比例地上涨的)。很清楚,在1730年的例之前,出典人可藉威胁以原典价回赎典产而不断要求额外的“找价”。这样,出典人和典权人在“找价”上存在频繁的冲突和诉讼也就毫不奇怪。为回应这种情况,清代法典试图通过规定仅限一次“找贴”来阻止出典人的不断需索。它从未承认或批准习俗中的“找价”概念。它根本就没有使用这一术语。根据法律,只能有一次“找贴”。
出售和转典典权 市场惯习给立法者们出了另外一个难题。典不仅给予典权人使用此土地的权利,也给予他对土地部分的所有权。因这种权利带有市场价值,它被广泛地买卖。在最简单的形式下,它被典权人绝卖给第三方。但也可以典卖,在一定的时期内可以回赎,象原先出售它一样。换句话说,典权本身可以被典卖,交易中这叫做“转典”(后来的国民党民法典所使用的正式英文翻译是“sub-dian”)。案件记录表明转典发生得相当频繁。
清代法典完全没有留意这些惯习。也许是因为它们还没有产生很多的纠纷而迫使立法者去立新法。或者也许是因为立法者们坚持前商业逻辑优于市场逻辑而干脆拒绝承认这些市场惯习。
既非租赁亦非抵押 至此应该清楚典绝对不是租赁。对此事在某种程度上会有些令人困惑,因为实际中典有时会被称作租赁以应付法律。新的典权人接管典卖土地的耕种可以通过自称提前付租或支付地租押金(实际上是支付的典买价)以换取一段特定时间(实际上是双方同意的典期)内免租耕种的权利来避免外表上表现出典买。这是处理旗地的常见方法,因为依照法律旗地是禁止售与普通汉人的。Christopher Isett指出,这种托词在东北尤其普遍。那儿到处都是旗地,这些旗地在有清一代越来越多地被暗中典卖或绝卖给汉移民(1998:第四章)。为禁止此类非法行为和表达,法典明确规定旗丁租出旗地(运田,屯田),得以一年为限期,并不准提前收取任何租金(例95-5)。不过,事实上旗地仍被迅速出售。
在惯习中,典(有保留的出售)与抵押(借贷中作为抵押的土地)之间的区别非常清楚。在抵押中,借款者并未放弃土地的使用权,但假使他一旦未能偿付借款,作为抵押的土地的所有权将转给债权人。起码是应该如此。实际上,抵押的契约并非一定明确无误。1910年代司法部所作的地方习俗调查表明,在江苏省的一个县,即使在拖欠贷款之后,土地所有权的转让通常也会推迟五年、七年、或甚至十年,不象“动产”的转让到期立即进行(《民商事》1930:318)。也许正是因为土地让渡中的此类困难,这些交易有时附有其它契约。如浙江嘉兴县乡民告贷时还得出不动产作抵写立卖契,以备在拖欠贷款的情况下使用(同上:1018)。在福州甚至有这样的做法,债务人须签一份出租契约,让债权人在必要时证明是他拥有这块不过是租给债务人的地(同上:1077)。[2]
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