中国历史上的典权
黄宗智
【全文】
重版序：“典权”是有关《物权法草案》讨论中的一个争议较多的问题。其中一种主要意见是把典权等同于借贷关系中的抵押或质权，又或土地关系中的租佃，以为不必在那些法律范畴之外另设典权。这种意见认为，在今日的客观环境之下，典权所能起的作用最多只不过是融资的一种办法，是完全可以用抵押、租佃或其他合同取代的。那样，更符合国际产权惯例。但这是对典权的误解，因为它其实是一个（西方现代法律所没有的）附有回赎权的土地转让制度，一旦出典，使用权便即转让，但出典人仍然保留以有利条件回赎土地的权利。在清代和民国时期的农村实际生活中，典权制度不仅被应用于土地所有权，也被应用于土地使用权（包括田面权和永佃权）。 清政府之所以在成文法律上正式认可这个制度是为了照顾农村被迫出卖土地的弱势群体，认为典权符合仁政的理想。进入20世纪的法律改革，立法者原先试图用从西方移植的抵押和质权概念取代典权，但是后来，认识到这些概念不符合中国社会实际，因此，国民党立法者最终仍旧援用了典权，在《中华民国民法典》中特地另列了“典”的一章，其主要动机也是，在社会危机频繁的客观事实下，照顾弱势群体。
从历史经历来看，“典权”制度完全可以适用于今日农村的土地承包(使用)权。它可以是融资、也可以是借贷救急的办法，但更重要的是它是通过对出典人有利的回赎条件来维护农村处于患难中的人们的土地权利的习俗。后者其实是历史上的典权的最关键的一面。这一点在关于《物权法草案》的讨论之中尚未得到应有的重视。
本文是作者《法典、习俗与司法实践：清代与民国的比较》（上海书店，2003年版）的第五章，在法典以及诉讼案件档案的基础上，对清代和民国时期的典权的法律、习俗和司法实践所做比较全面的探讨。
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典习俗，亦即土地的有保留出售，既包含继承过去的前商业逻辑，也包含帝国晚期不断增长的商业化了的小农经济的市场逻辑。它还体现了一种生存伦理，该伦理源于面对不断的生存危机的经济。一方面，根据土地永久所有权的前商业理想，它对那些不能够继续从所有地糊口的人给予特别照顾，允许他们可以无限期回赎土地；另一方面，根据市场逻辑，它允许买卖获得的典权本身，甚至允许买卖因涨价而获得的那部分赢利。
本章以简述清代成文法和民间习俗中的典开始，利用一方去说明另一方，阐明它们两者间的一致与分离。然后考虑这些与典卖交易有关的法庭案件，借此既可以展现惯习的全貌也显示法庭惯常处理的各种问题。这两部分主要关注的是体现在典中的两种相反的逻辑所引起的问题。最后一部分讨论民国时期，特别着重于从清代法典到国民党法典的过渡期内的延续与改变。全章依次讨论过渡期内长期存在的四个主要问题：找贴，亦即由典卖权改为绝卖权时所支付的款项；合法回赎的时间限制；买卖典权；以及典与抵押（即借贷中以土地为担保抵押）惯习之间的混淆。
清代的法典和习俗
清政府对典卖交易课税的考虑在律95（沿用明代法典）有关“典买田宅”的开头一句中表现得十分清楚：“凡典买田宅，不税契者，笞五十。”藉此决定对典交易课税，当然，晚期帝国政府也由此承认典卖土地的合法性。
典与绝卖 首先，典须与绝卖明确区分开来。雍正八年（1730年），清法典加了一条有此作用的例：“卖产立有绝卖文契，并未注有找贴字样者，概不准贴赎。”（例95－3）。但典与此不同：“如约未载绝卖字样，或注定年限回赎者，并听回赎。”换句话说，典首先是可以回赎的有保留的出售。
此例的措辞也表明回赎土地的权利一定要在出售时清楚标明为可以回赎的典卖才可能存在。法律把证明的负担置于绝卖一方：契约必须声明本交易是不可回赎的绝卖。若没有如此声明，法律将认此交易为典卖，认交易的土地为可以赎回。而且，除非典约特别规定一段时间作为回赎时限，法律将视交易的土地为无限可赎。
在此我们看到清代法典偏向被迫出售土地的小农。法典秉承土地永久所有权的前商业社会理想，因此允许无限回赎。同时，法律（象其成长于斯的社会习俗一样）考虑到农民通常只有在走投无路的情况下为了生存才出售土地。出于对那些生存受到威胁者的同情伦理，法律试图给予贫弱者方便。它虽然通过同意尊重绝卖契约迁就了清代不断增长的买卖土地的现实，但它另外也为出典人提供了回赎土地的最大机会。在没有与之相反的明确声明的情况下，法律假定土地出售带有无限的回赎权。
在其它类似的有关小农生活的领域中，法律的立场显示了始终如一的道德姿态。例如，在律149“违禁取利”中，强行限制在小农借贷中可能收取的利息，以试图保护贫困者免受高利贷的盘剥。又比如，通过律312“威力制缚人”，法典严禁豪强地主对佃户动用私刑。这些律文源自《大清律例》仁政的儒家意识形态，把自己表达为不仅具有基于法家意识形态的严厉的父权，也具有基于儒家仁治的善意的母权。这也正是“父母官”这一隐喻所孕含的意思（对此观点更全面的讨论见黄宗智2001：101，219）。
根据案件记录判断，清代的许多土地出售契约并未说明其是绝卖不可回赎的还是典卖可以回赎的。按照法律，依没有明确声明的契约买卖土地者其后人在土地易手几代以后仍可以要求回赎。这样的要求可能会在很长时间后提出，那时典权人及其后代已经理所当然地视此土地为他们自己的财产。争端因而不可避免。
