其三，吸收司法实务经验。尽管在建国后的30多年中我国的他物权立法处于空白状态，但司法实务机关在实际操作中依据法理和政策，处理了大量的他物权纠纷案件，积累了一定的经验。《
民法通则》颁布以后，司法机关在实践中积累了大量有关他物权制度的正反两方面经验，特别是现行他物权制度的缺陷在司法实践中暴露得比较充分，认真总结这些经验无疑具有重要的实际意义。
其四，该体系应当具有前瞻性。法律的特征之一便是稳定性，不能朝令夕改，常常有人说法律一旦制定便已落后，为避免法律的经常修改，因而法律制度和体系的设定应尽量具有前瞻的长远目光，使之在较长时间内适应社会的发展。
目前学界和立法界普遍赞成沿用传统民法的物权法总则、所有权、用益物权、担保物权、占有这种体系 。而以此原则为依据，在引入居住权之前，则需要：
首先，调整他物权的体系结构。对此，应从宏观上着眼，改变他物权体系被割裂为物权法和债权法两个部分的状况，把他物权建设成为物权法中与所有权相对应的完整的制度。最基本的工作，是把担保物权从债权法中回复到物权法中，在物权法中构建完整的用益物权和担保物权两大系列。同时，对用益物权应当改变“与财产所有权有关的财产权”的表述，直接称之为用益物权；还应当把担保物权从“债的担保”中分离出来，直接称之为担保物权。
其次，完备用益物权系统。鉴于我国目前用益物权立法杂乱、不完备的现状，重新构造的重点是理顺用益物权的体系，完备具体的用益物权类型。
另外，完善他物权的具体内容。对他物权立法体系作如上调整以后，应当全面完善各项他物权制度的具体内容。我国目前的民事立法过于简略，不便操作，在实践中往往造成司法解释机关越权解释的弊端。因此，他物权的具体内容应予详细规定，避免上述缺陷。
（二）两种体例
当前在我国居住权立法上,主要存在两种趋向:一种是全国人大法工委物权法(征求意见稿)中，将居住权与“土地承包经营权”、建设用地使用权、宅基地使用权以及林地利用权并列纳入第三编用益物权之中，并专门设一章加以规定；另一种为徐国栋教授主持制定的所谓“绿色民法典草案”，其中在他物权之用益物权部分专门设节规定人役权，并分别规定了用益权、使用权和居住权。基本上采用法国体例。对此两种趋向，如何取舍，关系到未来我国民法典的体系性、逻辑性，殊值重视。全国人大法工委物权法(征求意见稿)的居住权规定,首次在立法草案中提出了居住权，也引起了热烈探讨。
就“绿色民法典草案”而言，将居住权置于人役权之下，以这种学理上的人役权术语统摄用益权、使用权与居住权，是否妥当，令人心存疑问。即便是在法国、意大利、澳门等民法典中都未出现人役权一词，都是以“用益权、使用权与居住权”作为节的标题，实际上“虽然在学理上有人役权与地役权的区分，但由于罗马法上的人役权在近现代得到了较大的发展，制度基础已发生了变化，于是立法上一般不再采用人役权的名称”。此外，该立法方式实际上照搬了法国法系对居住权的立法模式，并未考虑到我国的现实国情，这种不加甄别的法律制度移植，成效很难令人满意。
而由于居住权自罗马法起，就隶属于“用益权—使用权—居住权”的人役权制度框架之下，因此我们能否单独借鉴居住权，而不采纳人役、地役之划分？这个问题值得讨论，目前学界也有学者对人役权进行了研究，同时认为应当扩充“用益权”的传统含义，引人用益权制度。从居住权与使用权、用益权的关系上来看，居住权与使用权、用益权存在着千丝万缕的联系，从各国民法典的诸多准用条款中可以见端倪。但是这并不意味着，脱离了人役权、地役权二元划分的土壤，居住权就难以生存。立法并非照搬其他国家的所有法律，在我国一直沿用所有权与他物权的划分，并且将他物权划分为用益物权与担保物权的框架下，将居住权划归为用益物权一类也是合乎逻辑的。况且将前面已述，三种权利之间存在诸多纠缠，很难廓清其界限，因此，笔者认为，没有必要在居住权进入的同时，引进用益权和使用权，当然为了避免出现有学者所顾虑的“如果没有完善的用益权规定，仅仅规定数条居住权条文，在设定居住权时，当事人如何行事；在居住权发生纠纷出现法律漏洞时，法官如何裁判？”的问题，笔者认为草案遵循了这种只引进居住权的体例，还是较为合适，但同时更应当详尽规定居住权制度所涉及内容，使得法律制度更为完备，同时加强立法的科学性和实际操作性，则完全可以解决由此带来的问题。
三、问题与完善
（一）居住权之主体范围
草案中规定了居住权是“居住权人对他人住房以及其他附着物享有占有、使用的权利”，但却没有详细规定居住权人作为权利主体的范围，就是说，除了居住权人外，是否还应允许与居住权人共同生活的其他人有居住的权利？如老人的保姆，为照顾其生活方便，或者是老人再婚的配偶等等，而外国民法典大多作了较为详细的规定。我国澳门法便在民法典中将权利人及其亲属均视为像邮局主权的范围，并对“亲属范围”作了界定，“包括配偶、受权利人扶养之子女、以及其他应有权利人扶养之血亲”，并将“与权利人有事实婚关系之人，以及基于为权利人服务或为本条所指之人服务而与权利人一起生活之人，均等同于权利人之亲属。”我国也应作出相关规定，但他们得以居住的权利，使依附于居住权人的权利，因此一旦居住权灭失，他们便不再具有居住的权利。
（二）居住权之设定方式
居住权的设定，自罗马法以来，便有许多方式，大致可分为意定和法定两种，前者包括遗嘱、遗赠以及双方契约等方式，而后者则是按照法律规定直接享有的居住权，但草案中则仅规定了“可以根据遗嘱或者遗赠，也可以按照合同约定。”，即只有意定的方式,而没有采用法定的方式。
法律规定的方式是指由法律直接规定而设定居住权，笔者认为不应仅以当事人的意志为必要，在某些情况下赋予一些特殊的人以法定的、自然享有的居住权。基于父母与未成年人之间特殊的亲属关系，应当由法律直接规定父母与未成年子女之间的居住权，如父母作为亲权人对未成年子女的房屋享有居住权，或未成年子女对其父母的房屋享有居住权。对父母与未成年子女间的居住权加以规定，有利于父母对未成年子女明确履行监护职责，保护未成年人的合法居住权益。考虑到法律规定方式的强行性，不允许对父母与未成年子女间的居住权通过其他方式排除。另外，对离婚后无房一方的保护，通过双方协议的方式很难达到，一旦对方不同意设定居住权，则若是一方仍将处于无房可居的境地，因此，有必要赋予法院意定的自由裁量权，以法院裁判的方式，给住房困难的一方设定居住权。也就是指在离婚裁判中，法官将居住权裁判给一些有特殊需要的人的方式。“这也是依法律规定设定居住权的一种方式 ”,当然法院的裁判需依照法律规定的何种情况下可享有居住权进行，只有这样才能对弱者进行周全的保护。
至于居住权的时效取得，无论在国外的立法还是民法理论中,居住权依时效取得都是被认可的。其实，最初居住权在罗马法上因居住权为“无体物”，不得为占有的标的，不得因时效取得。只是后来随着对役权限制的放宽，时效取得居住权亦被认可，后世各国大多继受了居住权的时效取得方式。因时效取得必须具备严格的要件，故对“以身分关系为前提之专属财产权，例如受抚养之权利，受退休金之权利，夫对妻财产之用益权”不适用时效取得，“因其不适于以事实状态为基础而变更其法律关系” 。而居住权具有强烈的人身性，一般以特定的身份关系为其前提，不应适用时效取得，因此在我国未来物权法中不宜对此作出规定，以免徒增居住权问题的繁杂，导致权利义务关系的复杂。
因此结合我国的实际，笔者认为可采用以下方式设定居住权。第一，合同的方式，这是最主要的形式。合同设定居住权必须经过登记方能生效。第二，设立遗嘱的方式。第三，法律规定。如现行
婚姻法中关于夫妻离婚后的房屋裁判的法律规定。
（三）居住权之登记
而就居住权是否需要登记，登记是对抗效力、还是生效效力，学者有着不同的意见。草案中只规定了“根据遗嘱、遗赠或者按照合同约定设立居住权的，应当向县级以上登记机构申请居住权登记，居住权自记载于登记簿之时起设立。”也就是说，草案中实际上采用的是登记生效主义，居住权只有在登记之时起才成立，但以登记作为居住权取得的生效要件是否不太合理？现实生活中居住权的享有具有很大的社会意义，出于人类情感因素的考虑，应认可某些人对房屋长期使用的事实，居住权的取得不应以登记为前提。而应采用登记对抗主义，即“设立居住权，应当向县级以上登记机构申请居住权登记。未经登记，不得对抗善意第三人。 ”也就是说，居住权终究不是房屋所有权，其往往为家庭特定成员或者具有一定情感关系的人设定，应该承认已现实存在的居住权的效力。但鉴于房屋的流通性，应不得对抗善意的第三人。当然还有一个问题就是法定的居住权是否还应登记？显然不必，因为法律已明确规定的或者法院裁判方式作出的，都应具有公信力。
当然草案中也还存在其它的问题，比如居住权一旦设定，能否变更？混同是否为居住权消灭的一种方式？是否因长期的怠于行使而消灭？所有权人有无撤消权？如何处分居住权人滥用居住权的情形？等等，还有房屋灭失或拆迁后居住权人的权利维护问题，都仍值得我们深思。可以说，居住权的研究，还为我们留有相当大的空间。
结语：困厄还是出路？
在市场经济日趋发达的当代社会，利用他人的财产以满足自己之需，最大限度地发挥财产的经济效益，已经成为普遍的做法。他物权作为所有权与其权能分离的基本形式，也不断得到新的发展。毋庸置疑，物权类型及其内容应符合社会生活需要，由此似可推出，其最佳形成机制应当是民间社会自发的制度创新。我国正处于改革转型时期，经济的活跃，新的物权类型的出现，可以说既为我国物权法的发展提供机遇，同时也存在诸多障碍，平添了其复杂性。一方面，人们的平等意识、法制意识和权利观念逐步增强，另一方面，人们的居住条件在日益得到改善，对自己居住的房屋拥有所有权的人越来越多，但是，没有住房或者住房很小的人的绝对数目仍然相当的高，因此，非所有人对他人所有的房屋的使用权，也就是居住权问题的存在始终是一个客观事实。但“每一个进步，都不如看上去那么伟大”。或许这正是尝试或锐意改革的代价，居住权制度的引入，终究不只是多设几个条文那么简单，这一古老的来自西方的制度，它究竟能否在中国找到适合自己的土壤，并绽放新颜，可以说“道阻且长”，它关注弱者、维护公平的功能究竟能实现多少？居住权的引入在我国究竟是围问题的解决提供了出路还是将又一次陷入困境？恐怕还要拭目以待，因为制度的移植往往有着许多的影响因素，不是一蹴而就的事情，况且任何一项法律制度，其价值往往都是有限的，其功能的实现也通常同样要借助其他相关制度的共同发挥效用，它能否融入我国现有物权法体系，形成和谐有效的机制，也有待于我国物权法的进一步发展和成熟完善。
【参考文献】1、王利明 主编：《物权法专题研究》（上），吉林人民出版社2002年1月第1版；
2、陈华彬：《物权法原理》，国家行政学院出版社1998年版；
3、钱明星：《物权法原理》，北京大学出版社1993年版；
