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2、成本问题
有学者认为，居住权固有的缺陷显而易见，近出于社会保障和养老育幼的需要不得已而放弃这些实益，从社会整体利益考虑，无疑成本过大 。言其成本过高，主要在于认为，其一，立法成本过高。认为居住权制度的社会需求不大，“物权法是否值得用很大的篇幅详细规定一项适用空间狭小、人们对之冷漠的制度，这种立法成本的考量并非无意。” 而物权法既然是法定主义，国家就得准备一套东西。所以物权立法不是一个很随便的是，更不是一个多多益善的问题 。其次，居住权的实施。是居住权一旦引入，不光是立法的问题，还涉及到其实施，需要一整套相关法律制度来支撑，比如说登记制度等，需增加设会大量人力物力，成本很高。其三，以牺牲效率为代价。认为“传统居住权具有很强的人身依附性，不得转让、继承和出租，也不可以就居住权设定抵押权以及其他任何权利负担，即使居住权人生活拮据，为生计所迫也不例外，这显然是一种封闭式的、僵化的权利设计。 ”并且居住权人与虚所有权人之间不是一种互惠互利的制度安排，彼此间没有积极的权利义务。后者一般只能消极等待居住权的终止而回复所有权，不收取“租金”且一般没有维修房屋的义务；而居住权人除了日常维护看管外也不负其他义务，即使能使房屋增值的行为也在排除之列，这种制度造成了虚所有权人与居住权人都不真正关心财产维护的后果。因此，“妨碍标的物的改良，不利于经济的发展，从社会的利益看，这种状态不应任其永续” 。
诚然，在人役权演进过程中，它一直就带有强烈的人身权性质。而居住权属于人役权，它同样是为特定人的利益设定并由其享有的，而不是所有权人基于自己利益或为了获取收益才将该物交给他人使用，这似乎是与追逐利益、经济发展相悖。但是，从经济学角度分析，所有权已由现实的所有权向观念的所有权转换，所有权的实现并非只靠所有权人实际占有、使用所有物，所有权方式呈现多元化趋势，而居住权这一权利状态的设置恰巧迎合这一趋势。而随着住房体制的改革,私有房屋逐渐增多，居住权可以以其物权特有的方法为非所有人提供通过法律行为比较稳定的使用他人房屋的可能性，而所有人处分权仍可保留。此外，就居住权所涉及的当事人而言,也都实现了自己利益的最大化。例如,房屋所有人立遗嘱将房屋所有权转移给子女，而由配偶享有居住权，既解决了配偶的生活需要，也实现了子女继承房屋的愿望。而就老人的养老问题来看，既能满足老人的供养问题，同时所有权人购买附有居住权的房屋，所支付的价款显然会低得多，这对许多无力承担高额房价的人来说，不啻为一条解决途径。可见从经济角度考虑，居住权实现了房屋所有权实现方式多元化及利用上的利益平衡，作为一项法律制度应纳入物权法。
当然，流通性的缺失和对物的改良几乎成了居住权制度的“硬伤”，但这不是应否引进的问题，而是如何克服其固有缺陷问题，完全可以以设定居住权人和所有权人义务的途径来平衡二者之间的关系。况且，居住权的设置有利于保护弱势群体，居住权设置的初衷是为了家庭中弱势群体的生存保障，主要为离婚妇女、老年人等相对弱势的人设置居住权。目前,我国还没有健全的社会保障体系，设置居住权可以使弱势群体的生存的人权得到更好的保障，是保障弱势群体的一条有利途径。在利益衡量与规则设计的时候，我们显然不能因为市场经济的发展，而完全看重“金钱社会”的缔造，追求公平和平等，给予弱势者以同等的关怀，同样正是民法的理念所在，这在经济浪潮汹涌，崇拜金钱流行的所谓“工业时代”，尤显重要。在效率和稳定、利益和公平之间，当法律只能选择其中之一的时候，这两者中，稳定和公平才是基本的前提性的价值取向，为了追求稳定，有时就是必须牺牲效率，即便居住权的制度在一定程度上确实不利于标的物的改良和经济的发展，但一来这可以通过相关制度设计来弥补，况且现在的房屋大多是水泥制成，较为坚固，其修葺工作非常有限；而居住权人既然居于其中，居住条件与其密切相关，居住权人未必一定会消极对待。二来从整个社会利益上看，居住权的设定以家庭关系和养老育幼为目的，虽然牺牲一定的个人经济利益，但它为家庭关系的稳固、弱势群体的保护乃至整个社会的稳定提供了保障，这是社会发展的必然要求，我们需要做的，只是要将这种牺牲最小化。
第三章 一般理论之探究
一、居住权之概念与性质
法律概念在法律体系中占有十分重要的地位，概念愈精确，各法之间的矛盾往往就愈少。因此，在构建用益物权体系时，用益物权的概念必须明确，其特定的内涵与外延应当在法律规范中表述清楚。因此我们既要防止盲目照搬国外的法律概念，又要尽量避免人为地生造法律概念，还要考虑该用益物权的产生背景以及所形成的语言习惯和社会公众的认可程度。因此在给居住权下定义之前首先必须廓清几个概念，以防产生歧义，并因而带来含义的混淆和体系的不完满。
（一）相关的几种范畴
用益物权和用益权。用益权作为用益物权的一种，在我国物权法观念尚不发达的情况下，很容易使人认为就等同于用益物权。按照自物权和他物权二元结构之体系，自物权即为所有权，他物权又可以分为用益物权和担保物权。担保物权是以保证债务的履行和债权的实现为目的而设立的他物权，而所谓用益物权，是指权利人对他人的所有物依法享有占有、使用、收益并排除他人干涉的权利，它是以物的利用为主要内容的。古罗马法中的用益物权包括役权（其中包括人役权和地役权）、永佃权和地上权三种， 它一直影响着大陆法系各国的用益物权立法。而自1804年《法国民法典》问世以来，近现代欧洲大陆各国、拉丁美洲各国、亚洲各国民法及我国台湾地区民法，均规定了相应的用益物权制度。如《法国民法典》规定了用益权、使用权、居住权地役权；《德国民法典》规定了地上权、先买权、土地负担及役权（含地役权、用益权及人的限制役权）；《瑞士民法典》规定了役权和土地负担，其中役权包括地役权、用益权、居住权和建筑权等；《日本民法典》规定了地上权、永小作权（永佃权）、地役权及入会权等；中国清末起草《大清民律草案》规定了地上权、永佃权和地役权；我国台湾省民法规定了地上权、永佃权、典权及地役权等。可见，关于用益物权的类型，各国家和地区之规定的确存在较大差异。按传统的物权理论分析，可知传统的用益物权最值得重视者不外乎为地上权、地役权、典权、永佃权及用益权等五种形态。可见用益权只是诸多用益物权中的一种，其是对他人之物利用及收益的权利，仅从概念上和名称上很容易与用益物权混淆。而且用益权不仅针对动产，还针对不动产，内容也较为庞杂，范围宽泛，一旦引入则可能会对我国整个用益物权体系产生冲击，而我国物权法中，用益物权显然基本上是以不动产为对象，因此，没有必要在引入居住权的同时，引入所有用益权，更不能以内容庞杂、意义宽泛的用益权的概念来取代居住权。
用益权、使用权和居住权。按照前已所述，自罗马法以来就规定了用益权、使用权和居住权，而且这三种权利自始就紧密相联，其中含义交叉，尤其是使用权和居住权，之间界限很难言清：用益权指无偿使用收益他人的物而不损坏或变更物之本体的权利。使用权指权利人在个人需要的范围内，对他人的物按其性质加以利用的权利。两者的区别在于用益权包括使用及收益两种权能，而使用权仅是在个人需要的范围内使用他人之物。“故关于用益权中收益之规定，于此不适用之。……使用权人不得移转其权利之全部或一部于第三人。或由第三人行使其权利。则又用益权与使用权之区别也。 ”由此可见，使用权权利的范围较用益权狭窄。至于使用权和居住权则始终争议较多。随着法律的发展，大多数国家虽仍然沿用这三种权利，有些国家也力图从立法上将脉络规定得更为清晰，将三者的范围基本上按照从用益权到使用权再到居住权的顺序缩减，使得在地役权和人役权的二元结构体系中，居住权是层层缩小和受限制的用益权，是用益权的下属概念。但居住权从用益权中脱离，似乎其实也正是个逐步突出的过程，终究居住权是对于房屋的使用权，相比前两者，它还是有着自己独特之处。而鉴于居住权与使用权的始终纠缠不清的关系，况且动产的使用往往可以通过现代越来越多的债权方式获得，因此笔者认为尚无必要引入另两种概念，况且居住权既能更好的突出其权利客体是房屋这一特殊不动产，又能清楚明确的涵盖对房屋的使用之义，同时又突破“使用”的界限，有一定程度的出租权。无论是用益权还是使用权，其语义上较居住权都过于宽泛。况且，大陆法系各国之所以用用益权、使用权和居住权来解决因居住而使用他人房屋的问题，多是由于特定的历史条件使然，而并非逻辑的必然。因此我国物权上就更有必要引用“居住权”这一概念——特定人因居住而使用他人房屋的权利。
暂住权或居住使用权 。我国为解决离婚时一方的房屋居住问题，而曾将其称为暂住权，从字面上来理解，暂时居住的权利，它反映了这种居住只是一种应急之法，暂时缓解矛盾，但显然无法真正解决问题，也恰恰体现了不依靠物权的效力很难更好的保障弱者的居住权利。事实上采用居住权的概念，既与国外法律概念接轨，又能较好的概括既有含义，而且我国婚姻法商也已使用居住权这一概念，尽管并非物权法意义上的。《物权法》(征求意见稿)中也明确地把它作为一项独立的用益物权制度规定。因此，采用居住权概念还是比较妥当的。因为对于已经在我国立法和实践中长期使用的概念，如果与传统民法中的概念不存在本质性的冲突，笔者认为应当继续沿用，如宅基地使用权、建设用地使用权等。而对于我国立法上尚未借鉴的制度，如地役权、居住权等，还是采纳传统民法的概念，不要另创新词为宜。
（二）居住权之定义
就居住权的定义，学者也曾有不同的描述。有的突出居住权之期限性，如“指某人对他人的房屋享有永久居住的权利，居住权以居住权人的生命为限 ”；有的则突出居住权之“他物性”，规定其为“非所有人居住他人的房屋的权利”，或者更侧重居住权之目的性，而将其定义为“对他人房屋以居住为目的而加以使用的权利 ；或者更突出其内容“对他人住房以及其他附着物享有占有、使用的权利”；或者从其性质入手，“所谓居住权，指把他人土地上建筑物的整体或建筑物中的一部分作为住宅，并排斥他人干涉的权利。” ；有学者干脆将其定位为“限制的人役权” 。各国法典中瑞士法典也明确规定了居住权之概念，该法典第776条规定：“称居住权者，指可以居住于房屋或住宅的一部的权利。” 而鉴于我国并无用益权之规定，又防止给居住权带来歧义，因此在法典中明确规定居住权概念尤为必要。
笔者以为，居住权，固名思义，应定义为：特定之人对他人所有的住房以及其他附着物所享有的占有、使用乃至一定程度的收益的权利。
（三）居住权之性质
1、居住权是一种他物权
他物权是在他人所有之物上设定的物权。这是他物权与自物权之间最基本的区别。他物权不能也毋需在自己所有之物上设定，离开他人所有之物，他物权便无法存在。而居住权正是在他人的房屋所有权之上所设立的物权，他人的房屋所有权，是居住权得以产生和依存的基础和前提，因为只有拥有完满的所有权，才能分离出其中部分权能而构成居住权。
也正是在此意义上，他物权是在所有权权能与所有权发生分离的基础上产生的民事权利，即指非所有人在所有人的财产上享有占有、使用或收益权，以及在特殊情况下依法享有一定的处分权，居住权分离自所有权，源于所有权，却又是一种相对独立的权利，即便该所有权转移也不影响居住权的继续存在，并具有对抗其他人之物权特性。
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