也有学者认为即使出现了父母居住的问题,在现有的法律框架体系内也可以解决。为实现父母养老的功能而保留居住权的买卖,可以由附条件的房屋买卖或抵押贷款来代替,而通过遗嘱或遗赠设定居住权可由附条件的遗赠或遗嘱所替代,从理论讲上它们的效力可能有所不同但结果可谓殊途同归 。这种观点并非一点道理没有,但也恰恰说明,居住权和所有的制度一样,不是完美的,也不能仅凭一己之力便实现职能,需要很多制度相配套,共同保障弱势群体的利益。我国目前社会保障制度还不健全,特别是在广大农村的养老问题纯粹是通过传统亲情道德观念维持的,没有强制保障力量,因而十分脆弱;并且居住权不仅可以为配偶设定,还可以为受其扶养或资助的其他人如残疾人、无劳动能力之人等设定,因而扩大居住权适用范围是必要的。
保姆的居住权问题。中国幅员辽阔,大多数人口集中在农村,经济并不发达,在家庭中长期使用保姆的毕竟只占少数。为了少数人的利益而在立法中创设一种新的物权,创设一种新的法律制度是否必要?虽然如此,但法律不能因为只是少数人的利益而怠于保护,当出现了要给予保姆永久居住的权利时候,再去寻求一种两全其美的方法,既可以保护继承人的所有权,也能够很好的解决保姆的居住问题,恐怕无所凭据,为时已晚。况且随着中国逐渐步入老年社会,独生子女的一代已成长起来,其很难同时照顾几个老人,保姆的市场将会越来越大。从长远来看,居住权的设置,并非无意义的,而是有着很长远的意义。
居住权设置的目的,无庸置疑是为了进一步优化对居住资源的配置、便利群众以更好地解决弱势群体的居住问题。在我国私有财产权利有很大的发展而且能够比较稳固的得到法律保护之后,引进这种权利非常必要。
2、适应物权法发展之必需
从所有到利用。作为公民、法人依法享有的支配特定物的排他性的财产权利,学者对物权所抽象出来的概念往往有着的不同看法,比如说支配论、优先权论,也有人强调物权的本质在于其独占性 ,等等。但将他物权视为物权的有机组成部分,与自物权即所有权相对应,二者共同构成完整的物权体系,这在我国几乎已成通说。 随着市场经济的发展,在同一项不动产之上会形成越来越多的其他物权,“在研究中发现,在动产方面,世界各国几乎没有什么差异,我国基本上也不存在特殊之处,只是在取得规则上存在一些差别;这些差别只影响其取得和变动,而不影响其种类、性质和内容。不动产物权制度具各自国家的特色实际上是非常普遍的现象。这里且不谈英美法和大陆法的巨大差异,就是在大陆法系,也各不相同”。当然,其不同主要表现在用益物权及其担保物权种类及其一些具体的物权规则上的不同,在所有权的性质和内容及不动产物权结构方面基本上是一致的。物权法主要是规定一个国家和它的人民对于财产的关系。对于财产的关系,表现在两个方面:一方面,这个社会里的各种财产属于谁,人民可以享有那些财产。这是“所有制”的关系。另一方面,享有财产的人(包括国家、集体和个人)对属于“他的”财产究竟有些什么权利,这些权利的内容是什么。在上述两个方面的关系中,我国过去对前者非常重视,但对后者不十分重视,所以出现了一些问题 。
不动产物权及是以维护不动产所有权和规范其流转为核心建立起来的,保护所有权是物权法的终极目的。用益物权只是为了某些个别人利益设置,附属于不动产物权,它的目的本身不是为了交易,而是使用;而且用益物权总要归于消灭或终止,使所有权恢复圆满或完整。显然这种理论和思想,在不断得到发展和演变,逐渐从以所有权为中心向以利用为中心发展。
在市场经济日益发展的当今世界,各国立法都越来越重视民法中用益物权制度的法律调整作用,并且积极加强用益物权的立法建设,使之能够适应市场经济发展的客观要求。我国立法也已经摈弃了将物权归结为单一所有权的传统做法,初步建立了他物权的体系,促进物的最大化利用。居住权的引进为当今社会中普遍流行的做法——利用他人财产组织生产经营,最大限度地发挥财产的社会经济效益——提供了法律规范。
从土地到房屋。改革开放以来,我国在他物权制度建设方面的缺位状况开始得到改变,但仍不理想。今天,借鉴古今中外的立法和司法实践经验,结合我国的具体情况,重新构造包括用益物权和担保物权(抵押权、质权、留置权等)在内的中国式他物权体系,是社会主义市场经济发展的必然要求,也是我国社会主义法制建设的一个重要内容。
就一般的动产而言,由于其价值远较不动产为低,而且作为生活基本用品的动产,往往都具有可替代性,因此意欲利用动产之人完全可以通过买为己有或借贷、租赁等债的方式达其目的,而不动产,因为其价值较大和资源有限,往往不是仅以债的方式可以解决的。因而不动产上利益的对立和价值的多元化是现代不动产利用的核心问题,如国有土地使用权、承包经营权、宅基地使用权等,以及以担保债权为目的而设立的抵押权、质权、留置权等担保物权。但这三种都是针对土地的利用而设计的,但它们显然不能解决土地之外的物的利用问题。随着物的利用的中心化,整个物权法呈现出社会化、价值化的趋势,新的物权种类急剧增加,而房产的发达,更使房屋的利用越来越重要,因此,我们在制定物权法时,应反映近现代物权法的发展趋势,在借鉴外国法制的同时,充分虑及中国的实际情况,从注重物权的归属走向注重物权的利用,而我国目前关于房屋只有典权,居住权的引入正可以弥补空白。
物权法首要的功能在于确定财产的归属,从而平息冲突与纷争,而物权法的这一功能是通过确定物权类型并对其加以保护来实现的 。但是,随着商品经济的发展,房屋所有权人对其所有权得以实现的手段与途径的多元化要求已揭示居住权设置的必要性。同时,居住权以其物权的特有方式为非所有人提供了通过法律行为比较稳定地使用他人财产的可能性。特别是我国作为一个人口大国,合理解决住房问题,应该是我国物权法的基本目标。世界城市人口每天以17万人的速度在增长,到2025年将达到50亿,占人口总数的2/3。人类将如何面对和应付自身居住问题的巨大挑战。而我国经济体制改革后,房屋商品化,住宅所有权成为自然人的主要财产权之一。随之,房屋权利呈现了“私权化”、“财产权化”的状态,这也就必然会形成对于房屋所有权的实现方式的多元化的需求。
居住权有利于房屋效用的发挥,有利于房屋利用的利益平衡,有利于发挥我国家庭职能,同时也是房屋这一财产在财产体系中的地位提高的必然要求,以适应现代物权法加强物的“利用”的发展趋势,根据我国的现实情况,在加强所有权作为物的总括的支配权的地位和效力的前提下,重视用益物权作为所有权的承担者和利用者的效力和地位,以平衡不动产所有权人与用益物权人以及所有权人、用益物权人与社会之间的利益。
3、弥补债权之不足
居住权作为物权之一种,之所以应被引入纳入物权法体系,是因为其具有其他债权法律制度如租赁、借用等所不具的独特之点,体现物权法本身特有之品格。
我国民法没有设置居住权这一制度,居住他人房屋一般是以租赁、借用等方式来调整,而债权中的居住权如租赁、借用房屋所产生的权利与物权法中的居住权有明显的不同,“用益权、使用及居住的权利与之最大的区别,在于所具有的物权性质。而租赁仅仅产生债权,仅在于出租人与承租人之间设定一种特定的权利义务关系。 ”具体而言:其一,权利人的对抗力。非所有人因租赁或借用仅产生的是债权,是对人权,只对出租人有对抗效力,而不具有对抗第三人的效力,而居住权则不仅具有对抗第三人的效力,还具有物权的追及力和优先效力。其二,权利的独立性。在租赁关系中,承租人不能直接对物享有权利,且时时受出租人解除合同的威胁,对出租人具有依赖性。而居住权则具有独立性,在居住权的存续期间,除房屋所有权人负有应尊重居住权人这一纯粹消极义务外,房屋所有权人一般只有在居住权人滥用居住权时,才有权提出主张。而且不论所有权如何迁移,居住权都不受其影响,因而使权利的维护更具有稳定性。其三,作用不同。租赁为有偿的法律行为,承租人需要向出租人支付租金作为对价方能享有在房屋中居住的权利,因此不能完全适应家庭婚姻关系中调节房屋居住关系的要求。借用虽为无偿,但借用人的权利在效力上更为弱小。也正因此,物权法上的居住权的适用范围很广,尤其在解决中国目前普遍存在的离婚后的房屋的适用问题和家庭婚姻关系中的未成年人的居住问题等方面,独具优势。“德国法上的居住权虽然相当于债权法中的使用租赁权,但因为没有租金、解除居住权的规定,所以德国民法典规定的使用租赁权不能代替居住权 ”。其四,标的物不同。居住权只限于房屋,而借用和租赁则不止限于房屋,还包括动产。其五,房屋所有权人的义务不同。在居住权法律关系中,原则上所有权人仅需负责按“当时的状态”提供标的物,但在租赁关系中,出租人一般负有交付经全面修缮并保持合于使用收益状态的租赁物的义务。其六,使用期限不同 。一般居住权的期限比较长,以居住人的终生为限,而作为债权的租赁的期限一般比较短,而且处于一种存在多种变数的状态,而居住权就相对稳定的多。采用债权的方式,使用人不能对房屋有物权上的支配权,当事人完全可以依自由意志而确定契约内容,没有物权法定义的最低限度保障,没有公示的效力特征,不能对抗其它物权。债权的期限一般短于居住权的期限,根据各国立法例,居住权的期限一般为终身。可见,居住权并非与债权相冲突,而是作为房屋使用关系的一个有利补充,共同发挥着房屋利用中的调整功能,而且能更好地保护居住权人的利益。综上所述,正因为居住权具有物权的性质,它能更好的稳固特定人的权利,使之得到更周全的保护,而这些是债权方式所达不到的。而同时居住权正是体现了对弱者的人文关怀,弥补社会保障制度的不足。笔者认为居住权制度的设立还是有其必要性的,应加以肯定。当然在我国作为一个新的法律制度,仍然需要在实施时加以完善。
(二)可能性之探:主要障碍及其克服
1、物权的固有性
物权制度本质上最具有固有法之色彩,各国物权法因国家、民族、历史传统的差异而往往互不相同。因此在居住权问题上,既不能照抄法、德等国的民法典而简单地一味肯定之,也不能由于台湾没有规定而不假思索地作全盘否定。笔者认为在进行制度移植时不仅要冷静的审视其本身的制度价值和生命力,还要探究该制度存在的经济的、文化的、传统的和制度的根基,更要反思我国是否具备其生长的土壤和环境,并权衡利害得失,以免水土不服或形同虚设。
有学者认为,我国根本不具有居住权制度得以生存的根基。居住权作为一种古老的制度,其基本功能在于供养与养老,但中国传统观念中养老是子孙后代的道德义务,故并无制定居住权的现实需要。如我国历史上有孝悌的传统美德,“万事孝为先”的忠孝观念也被我国封建统治阶级所推崇。这样一来,我国的传统养老观念就建立在“人事”基础上,其中以农村“养儿防老”最为典型 。在中国,子女就是父母的养老保险。在西方社会,家庭链环中并没有中国式的“孝”,父母有责任把儿女哺养成人,而子女并无反哺义务。并且,我国历史上男尊女卑,妇女的居住权可以通过家族、宗法的力量得以解决,因此法律制度有必要继承罗马法上为解放奴隶和妇女儿童设立的居住权制度。但市场经济的发展导致传统观点的偏差,社会弱者无安身之道、立命之所的情况时有发生,我国历史观念的变异已经为确立居住权奠定了基础。如前所述,我国存在传统的养老育幼的观念,并无相应的人役权制度,但在居住权这一具体权利上,情况则有所不同:一是我国从传统社会向市场经济转型中,养老育幼传统观念出现了若干偏离,使老人小孩流离失所的现象时有发生,因此有必要通过物权法的规定,稳定居住关系;二是我国历史上妇女居于从属地位,无需为其离异后的居住问题劳心费力,但新中国建立后我国妇女地位获得了极大提升,其利益应该得到广泛认同,为离异女方设立居住权的呼声也越来越高。由此可见,社会转型导致的观念变化和妇女地位提高,已经为我国建立居住权制度奠定了社会基础 。
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