可见,法国民法典关于居住权的规定,尽管与罗马法一脉相承,但至少体例设计清晰,概念相对明确,摆脱了罗马法当时三种权利交互纠缠,地位难以界定的复杂混乱局面;制度设计也更为完整详尽,规定居住权的设定方式增多,且为居住权人设定了义务,“应以善良管理人之态度享用其权利”,并负担“房屋之维修”等责任,力图解决因所有权人和居住权人均消极对待房屋状况,使物难尽其用的情形。同时,《法国民法典》终究是自由资本主义时期的产物,个人主义思潮下确立的民法“三大原则”无不渗透到居住权等人役权中,如改变了以遗赠为主的设立方式,契约成为普遍形式;权利义务可由“确立此种权利的证书”约定等。《法国民法典》的这一制度模式通过传播扩展到了法国支系民法国家中。
《意大利民法典》便承继了《法国民法典》做法,在“所有权”编中设专章规定了用益权、使用权和居住权。但“用益权的规定比后者更加理性抽象”,而对于居住权除了进一步明确“家庭”的范围以及强调判断“需要”的限度时应考虑权利人的社会地位外,几乎完全一样 。但其还规定了居住权人应当承担正常的修缮费和其他费用 。
2、德国
《德国民法典》尽管同样承袭罗马法,以地役权与人役权二元结构为基础,但体例又有所不同,其役权一章分为地役权、用益权和限制的人役权,把限制的人役权看作是种介于地役权和用益权之间的权利 。“和地役权相比,限制的人役权强调该权利为某个人利益,即为某一特定的人设定的役权,而不是为了土地的利益;和用益权相比,限制的人役权具有只能在不动产上设立,而且只能为某一特定的人设定的特点。” 而且“特定的人”不仅可能是自然人,甚至也可能是法人。也就是说,在德国法中,摒弃了法国民法典中所谓使用权之概念,但在限制的人役权中规定“排除所有人而将建筑物或建筑物的一部分作为住房使用的权利,也可以设定为限制人役权” ,此即居住权。
不仅如此,德国民法典中用益权的设定也更为缜密,将其进一步细化为物上的用益权、权利上的用益权和财产上的用益权 ,并针对不同的权利客体分别加以规定,以适应情形的特殊和复杂性。就其中物上用益权来看,包含居住权某些精义,因而居住权相当部分要准用其中规定,而这些规定较之罗马法乃至法国法又有所演绎。1、概念、制度设计更为细化和可行,如居住权的设定及取消均及于房屋的从物,居住权人有占有和使用房屋、在其中居住之权能,但无改造和明显变更之权利,不仅如此,还对居住权人的通知义务、保持和一定程度上的修缮维修以及容忍所有权人的修缮行为的义务作了规定,对所有权和居住权的关系也有所触及 。2、该法典晚于法国民法典近一世纪,社会经济生活发生了变迁,物权法理论得到了更新,法典中的居住权制度也部分映射出时代的精神和要求以及德国的特色,如居住权要求合意加登记才能成立,并增加了有关赋税、保险等责任的规定。3、另外,值得一提的是,与法国的居住权不得转让和出租不同,德国民法典中对居住权的不可转让性有所松动,于1935年制定了关于用益权及限制的人役权让与的法律,认为对于用益权及限制的人役权之专属性应有例外。而1951年又颁布了《住宅所有权及长期居住权法》,创设了“继续居住权”(又作“长期居住权”)概念,系以居住于土地上已建或将建的一定建筑物为目的之物权。继续居住权的期限可由当事人约定,并不限制,而且逐渐取得了可继承性与让与性 。且不论该权利的性质如何,仅就其所表彰的功能来看无非是想修正传统居住权不具流通性的弊病,同时又实现特定人对他人房屋居住的要求。
迟于德国民法典产生的《瑞士民法典》,深受大陆法影响,同样确认了居住权,但并未采用“限制的人役权”之概念,其体例更直接分为所有权和限制物权两大部分,集用益物权和担保物权于限制物权之一统,充分说明自物权与他物权二元体系理论对其产生的深远影响,其在“用益权及其他役权”一节中专门规定了居住权,把居住权作为“其他役权”之一种直接规定在用益权后,并明确规定在“本法无相反规定时,居住权适用用益权的有关规定” 。虽然体例不同,但其内容与德国法中之规定几无差别。
3、小结:比较与收获
投视欧陆各国近现代民法,几乎均承袭了居住权的规定,但社会终究处于不断变动之中,相距古罗马时代已远,在传统与发展、固守与舍弃的的撞击中,居住权制度是否已经时过境迁,物是人非?沿着历史的脉络,对居住权在各国的沿袭和流变重新作一次审视,或许我们会有所收获,或许会发现在居住权演绎的过程中存在着的微妙的规律。
对罗马法的继受。各国对罗马法的居住权制度的继受,笔者认为更多地是基于本国现实需要的存在,而绝非“最主要的原因还是在于这些国家是以罗马法作为蓝本而制定本国民法典的,在罗马法直接影响下,必然表现出制度的历史惯性和强烈的罗马法情结。” 我们很难想象一个国家的法律,尤其是民法典这样的深植于法律生活土壤、与市民社会息息相关的重要法律,会仅仅出于惯性而作出继受的抉择。各国制定民法典时沿袭了罗马法中的居住权制度,应是源自其各自政治经济条件和社会、文化、传统的背景对该制度的需要。当然近现代各国民法典以及它们与罗马法之间具有很多共通之处,从居住权制度毕竟同出一源的历史现实可以部分解释这个问题,但其中可能还隐含着某种规律性的东西,也正是由于这些规律性的东西才使得居住权虽历经变迁而仍保持极大的相似性 。
这些规律性首先在于,尽管各国在结构体例安排上不尽相同,但均是以地役权和人役权的结构划分为前提,把居住权视为人役权之一种,并且往往与用益权有着割舍不断的联系。随着德国首次创设了将用益物权和担保物权统一规定为他物权制度,并将其置于物权体系之中的新体例,而瑞士更是将用益物权和担保物权明确在法典中置于“限制物权”体系之下,可见大陆各国基本上都是在依循罗马法自物权与他物权、地役权与人役权的二分结构的传统前提下,设置了居住权,并不断使他物权制度的内容和体系沿着日臻完备的方向迈进。
对罗马法的发展。正因为作为人役权的一种,居住权无法摆脱其人身属性,它总是为特定人的利益而设定,——这正是其与地役权的最大不同,但这也恰恰是居住权得以存在的制度价值,——能够得以弥补某种不足,使得弱势群体同样能处于“民法那慈母般的目光中”。当然,居住权的人身特定性,也往往导致了其封闭性和不具流转性,——如不得转让和继承,原则上也不得出租等等。这似乎成了其最易招致质疑和批判的软肋,认为“用益权来自于罗马法,在长期的历史发展过程中,其无重大的实质性变化,因而不可避免地带有沉重的历史负担。作为孕育于一个乡土、田园社会(农业社会)的制度,用益权难以适应于一个崭新的工业的金钱社会。” 罗马法设立居住权等人役权的根本目的在于解决没有继承权而又缺乏劳动能力的特殊群体的生活问题。这一古老的功能仍然为各国所保留。
但是,由于社会、文化、传统的差异,各国在继受罗马法的同时,更多地是融入了当时社会的需要和时代的特征,而如果说《法国民法典》是典型的自由资本主义时期的民法典,那么反映垄断资本主义市场经济的民法典则当推《德国民法典》 。其沿袭了罗马法的传统,借鉴了《法国民法典》的经验,立法技术高超严密,充分适应了资本主义垄断市场经济的需要。而居住权的发展也充分体现了这一变化:1、人身依附性的逐渐淡化;2、流通性的加强,居住权,在德国是确保居住权人终生居住在建筑物中的一种手段。不过,在同时规定了住宅所有权和永久居住权的德国民法体系上,该居住权已在相当程度上丧失了往昔的意义。德国《土地登记法》规定:土地等级簿册,不得登录建筑物。所以何栋建筑物或建筑物中的哪一部分上设定了居住权,由土地登记簿册是不能知悉的。建筑物灭失时,居住权消灭。3、权利和义务的设定更为详尽4、内容种类在变化。各国不同程度的扩张了居住权的适用范围,使其带有现代的特征。主要包括以下情形:为自己养老保留居住权的房屋出卖;以及为实现供养与抚养而保留居住权的赠与行为和生存配偶的居住权等。但无论怎样,居住权都仅与日常和家庭生活有关,都具有温情脉脉的人身性和社会保障性质,只是各国表现方式不同而已。
而如果我们对罗马人设置用益权制度的初衷或出发点略加考察,就会发现它们的目的不外乎是要解决财产归属与利用之间的矛盾冲突,在解决这一冲突时,罗马人把握了财产的最实质意义,即它的社会经济价值和充分实现这种价值的方法,以此出发,其不是拘泥于财产归属的确定,而是充分利用财产,因而就能够想象并且规范所有权的分离和空虚所有权的合法存在,同时构成种种他物权概念。其中对公地或行省土地的用益权,就是罗马人当时用以解决土地归属与其充分利用之间矛盾的最成功范例。作为罗马法的后继者,德国等国家对罗马法有关立法思想的完全接受,不光是处于传统的力量继受了前者,而在很大程度上取决于其社会经济活动需要。一言以蔽之,无非也是要尽可能的从既有之物上获得最大利益,实现物之最大价值。所以德国等对罗马法的继受并不是偶然的。
罗马法不但影响着大陆法系,对英美法系同样也是有着千丝万缕的联系,英美法学者谢尔曼所说“英美法的基础(即令不是起主导因素)正是罗马法”之语并非言而无据。尤其是在法的一般分类、概念、术语等方面,英美法其实多承罗马法之惠。比如说物权方面的所有权理论和役权理论 。那么,英美法系中又是采用何种思路解决此类问题的呢?或许英美法独特的制度设计,正是我国物权制度设计需要借鉴的,至少我们可以在大陆法的物权体系框架中融入一些英美法的因素,使我国的物权体系更接近于完善。
(二)另一种思路:英美法系中的类似制度
严格的说,英美法系并不存在源自罗马法的大陆法系中典型的自物权与他物权二元结构体系,但按照某些学者意见,英美法中实际上也有着类似于大陆法的他物权概念,比如其中的非地产权利益,即对他人之土地的权益,可以视为英美法中的用益物权。它包括:地役权、许可权、获利权和限制性契约 。而这类土地权益是与地产(estate)相并列的,又称为非地产权财产权或视为“他物权”,因为其都具有一个共同点,就是都不占有客体物,而只享有土地上的某种权益,而地产权,即使是将来才能实现占有的附条件地产权,也被认为是一种以占有为内容的 。两种权利判然有别,而且英美法中显然根本没有人役权的规定,更没有居住权制度。
那么英美法系又如何解决此类问题?在大陆法系中,用益物权不仅涵盖英美法系中地役权等非地产权财产权,还包括人役权、永佃权和地上权等,而这些用益物权在英美法中则被认为是地产权,是属于自物权范畴。其中用益权非常类似于英美法中的终生地产权,而有学者所称的租赁地产权大致类似于永佃权。
英美法中将所有归属于某主体或有某主体支配的东西,总括为财产(property)或财产权,而没有大陆法那样细致的关于物的划分。对于动产,无论是英美法还是大陆法,所有权都是对客体物的一种完整支配权利,不存在所有权的分割或分立问题。尽管在动产的利用上两大法系还存在着一些差异,但这种差异不具有实质意义,所以动产主要不是纳入财产法进行规范的,而是由
合同法、侵权法调整。最大的差异主要是来自于不动产。
两大法系对不动产权利性质的认识并不相同,其建立各自不动产体系的基础也不一样。大陆法系的所有权是以对事物占有为直接内容的支配权,不仅将所有权定位于有形物上,而且使占有直接表现所有权,所有权人与地产之间并无抽象的概念隔开,充分体现了一物一权原则。而英美法中没有大陆法中关于不动产的所有权概念,因为与形成过程中英国的封建土地分封和让与体制相关,所有的不动产名义上都是国王所有,而在其下又有层层的土地所有者,直到实际土地占有者。除国王外,拥有土地仅被认为是持有,而非所有,但事实上相当于所有人。这样便在历史上形成了许多所有权人对同一物上有不同利益的分割理论,后来并创立了对土地抽象的权益,即地产权(estate),表示特定主体在特定时间对某块土地所拥有的权利。可见其所有权人与地产之间并非直接对应的关系,而是以地产权这一抽象的土地利益取代了实物性质的土地。在此意义上英美法的不动产物权是种抽象的权利。