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罗马法中居住权的产生路径和制度的设计，显然既并非是法学家之“奇思妙想”，也并非立法者随意而为，其产生和存在乃至发展有着其必然性，或者说有着自己独特的根基，并对后世产生巨大的影响，这种影响显然不是单纯源于传统的继承或历史的延续，那么，更深层的究竟是什么？
2、人役权与地役权二元结构
罗马法的他物权制度可以说是建立在人役权与地役权二元结构之上的，役权的拉丁语为Serritutes，其本意是奴隶状态、奴役，引申为束缚。“在优士丁尼法中，役权这个词是从总体上指对他人物的最古老的古典权利。” 最初地役权是罗马法他物权的唯一形式，随着罗马人对土地和物的利用越来越丰富，人役权才随之出现，二者合称为役权。地役权是指为了自己便宜使用土地而使用他人土地之权利，是一种为增加自己土地的利用价值而支配他人土地的他物权。
与人役权相比，它们都是由所有权人以外的其他人享有，都是附加于所有权之上的负担，限制着所有权人对自己权利的享用，是与供役物“相关”的物权，并且可以相对于整个外界获得承认，成就为独立的一种物权。但二者之间也存在明显的区别：一是主体方面，人役权授予某个人，而不问他对某物是否拥有所有权，它们归他个人享有，并且是不可转让的。二是在客体方面，人役权中只有供役物，没有需役物；供役物既可以是动产，也可以是不动产，比如用益权的对象可以是一名奴隶、一群牛或者一块农田。三是人役权在数量上只有四种，并且有期限上的限制，一般为有生之年，或者更短；地役权在数量上则不受限制，并且原则上是永久的。四是这两种类型的役权具有完全不同的功能。地役权的作用在于由某一所有权承受负担，使另一所有权的内容获得长期之加强；而人役权的作用则在于勉强地对单一所有权实现时间上的分割，而不可能作内容上的分割。
由此可见，与地役权相比，人役权的目的在于提供生活与养老(或曰生活安置)，这一目的使其具有了以下几个方面的特点：一是人身性。人身性是指人役权是为了特定人的生存而存在，不能与权利人相分离，故权利人死亡，则权利消灭。由此可见，人役权是一种具有高度的人身性的用益物权。这实际上就规定了人役权的期限性和不可让与性。所谓期限性，是指人役权多以期限届满或者以权利人的终身为限。不可转让性是指物仅为本人所享有，不得让与他人或者继承，否则即有悖于人役权的本质，但人役权人可以转让其在一定时间内对用益物的收获权。二是无对价性，人役权一般为具有某种感情关系的人之间设定物权利用关系，以无偿为基本特征，具有恩赐或慈善的性质，权利人无需为设定人支付对价。三是相对独立性。人役权一旦设定后，即获得对抗所有人和第三人的效力。如用益权中所有权人的使用或者收益权限则被分割，仅剩下处分权限，故又称为“虚有权”或“赤裸所有权”，人役权人的使用或者收益权限独立于虚有权。
罗马法中居住权的设定正是以人役权和地役权的二元结构体系为理论基础的，它被作为人役权的一种，自一开始就具有极强的人身性。也正因为人身性太强，缺少流通性，又总是与一定社会的独特历史背景相交融，因此给人留下浓厚的固有法印象，这一印象似乎至今仍挥之不去，致使总有人认为它更是历史或传统的产物，而非科学的结果。
（二）居住权制度的产生背景
1、理论基础：所有权权能分离
在罗马社会，家族群体的解体从很早就使所有权成为个人的，但其本质上并非真正的个人所有权，尽管家长是控制家庭财产的实际上的所有人，但并非为一己之私，而是为家庭的存续和福利对整个家庭财产进行“信托管理” ，要式物和略式物的分类，也正是缘于当时财产的团体占有，尚不存在生产资料个人所有 。但随着商业的发展和交换的频繁进行，新型财产的不断产生和增多，帝政后期 废除了这种区分，而将物分为动产和不动产 ，土地则是最为重要的不动产。当然这样的迁行并非是一蹴而就的，但正如大多学者所认为的，所有权的真正形成，可以说正是在对不动产尤其是土地的共同共有和个人所有的发展过程中形成的 ，从某种意义上说，地产是私有财产的第一个形式 。
古老的土地所有权理论与制度，构成了早期所有权制度的核心，使得至今，不动产制度对物权法结构形成的影响仍是巨大的，若抽出不动产法，整个物权法便会黯然失色 。发展起来的罗马法的所有权，其最高成就在于“摆脱了原始的合有或共有色彩，开始确认财产上的独立的、排他的、绝对的权利” ，并成为了物权的中心。各种权能皆由其衍生，从而可以他人之物为自己设定物权。
古罗马土地的完全私人占有使罗马法形成了“绝对所有权”，将其定为“对物的最一般的实际主宰或潜在主宰 ” ，但所有权的绝对性一开始便导致了土地的占有和利用的矛盾，法律对土地所有权界定的同时也必须担负起有效使用土地资源的经济功能。因而，“完全自由的土地所有权不仅意味着毫无阻碍地占有土地的可能性，而且意味着将其出让的可能性。” 这种绝对性实际上是相对的，在保留所有权的同时给他人在私有土地上设置他物权便成为古罗马人的创造，古罗马因此在不动产上形成了所有权与他物权的独特构造体系。 。正因为所有权存在这种权能分离的特性，使得使用他人之物成为可能，也因此，用益物权，即关于物或权利的利用的制度，又称为“物权的利用权”制度，作为他物权的一种，随着所有权的发达而逐步繁荣起来， 如土地所有权与使用权、收益权分离构成永佃权；建筑用地的所有权与使用权分离形成地上权；基于相邻不动产使用的便利形成地役权。居住权也应运而生。
2、产生的路径 —— 与日耳曼法相较
正是不动产权能分离的诸种方式，构成了罗马法完整的用益物权体系。在罗马社会，用益物权的发展过程大致表现为：从地役权到人役权，再到永佃权和地上权的过程。地役权是罗马最早出现的一种役权或他物权，又可区分为城市地役（建筑地役等）与田野地役（耕地地役等），形成两种地役权。而人役权则是在地役权之后，产生于家庭和法律制度不能解决家庭成员的生存问题之时 ，甚至正是从地役权中分化出来的，“……直至优帝一世时，为特定人的利益而设立的使用他人之物的权利才被‘人役权’这一新型的权利类型概括之……” 。居住权最初也正是作为人役权制度的一种，由房屋的所有权和使用权分离而产生的。
这与日耳曼法显然是不同的一种思路。可以说，罗马法物权制度是以个人为本位，极力推崇个人的绝对所有权，而相反，日耳曼法土地总有的制度使其更多的倾向于另一种具有社会本位的路径，“古代日耳曼土地制度是整个中世纪所有一切公共制度的基础和典范，它不仅渗透到德意志的全部生活，而且渗透到法兰西北部、英格兰、瑞典、挪威和丹麦的全部生活” 。甚至有学者认为日耳曼法的所有权并非纯粹的私法上的权利。不同的财产权利构造注定了两种不同的法律构造。古代日耳曼人从游牧社会进入到农耕社会以后，为适应农业社会的需要而建立了所有权制度，因而其所有权观念是完全基于对土地的占有而形成的。早期日耳曼马尔克公社又存在一种总有制度，土地主要由公社和家庭占有，团体则给予成员某种使用收益的权利。马尔克公社依据对物的利用的具体形态来确定各种权利，在土地上最早产生了所有权观念的萌芽。但由于日耳曼人强调不动产只是团体成员通过具体占有使用而获得某种收益的源泉，因而不存在统一的“所有权”概念。日耳曼法中所有权源于占有，不仅可以进行量的分割，还可以进行质的分割，个人所有权内在的受到团体的限制，而且无排他性，和他物权并无多大差别，这使得日耳曼法中的所有权自始就不具有罗马法中的绝对性和中心地位，也因而未依循罗马法中自物权与他物权相对的二元结构，——而这种二分结构，或许正是居住权得以产生的理论前提。但尽管是两种不同的思路，却都体现了对物的利用自一开始就得到了关注。
在原始社会，财产实行共同占有、使用、收益、处分，所有权与其权能不可能明显地分开。而私有制成为罗马社会的基本经济形态后，被尊崇到至高的位置，这就提供了所有权与其权能相分离的客观条件。居住权的产生，是以绝对所有权为前提，所有权权能相分离的结果。——而这所有权，主要是家父对物和奴隶的个人所有权。有限的家父权转化为对物的完全控制权，其产生的过程实质是罗马土地公有制与私人所有的斗争过程。家长制可以视为罗马法中所特有的东西，在整个真正的罗马时代，罗马私法就是“家父”或家长的法。 在罗马法语源上，财产作为有独立意义的只是服从于家长权的家族和被允许持有财产的奴隶的特有财产、妻子的自持财产和继承财产。所有的财产都是家长的权利，融入家长权的支配领域，而财产只不过是家长的人格属性。 家父的权利不仅对于财产，还及于奴隶和家子，因为家父有权决定居住权的赋予，同时，在尚武的罗马人当中，妇女的社会地位比在希腊高得多，但是，她们的权利能力却在很多方面比男人低。在早期，自权人妇女受到永久监护，她们的“法定继承”的权利受到限制，甚至没有遗嘱继承的权利。
居住权正是植根于罗马社会中这种典型制度，为解决没有继承权、又不享有房屋所有权的妇女和奴隶的最基本居住权问题，适应当时的社会现实和人们的需要而产生的，实际上它也是衡量家主、继承人和用益权人利益之间的平衡所做的一种制度安排。这也说明，居住权关及人的最基本的生存权利，自其肇端开始，就带有强烈的人身依附性，但同时也体现了对弱者的关注，所以说，有学者认为“罗马法是以人为中心，所有的权利都可以归结为人。” 而这一点，恰恰也是民法的人法、权利法精神之体现。那么，这样的一种权利，又是怎样契合了大陆法的精神，并经历了怎样的演绎？是否还继续顺从于传统的惯性力量，其功能与价值究竟是日趋萎缩还是在得到修正？
三、继受与发展：大陆法系的相关规定
自东罗马帝国灭亡，罗马法日趋衰微，沉默了几世纪后于11、12世纪开始复兴。罗马法所蕴涵的私法精神、精邃的理论和先进的民事制度为欧陆各国所传承，法国和德国更是其典范，并进一步影响了世界其他国家。
（一） 立法例概览
1、法国
《法国民法典》几乎可以说完整移植了罗马法中人役权和地役权的二元结构体系，其第二卷“财产以及所有权的各种变更”分成四编，除带有物权法总论性质的“财产分类”编及所有权编外，用益权、使用权和居住权作为一编与“役权与地役权”编几乎平分了秋色 。
而法典中对于非所有人因居住而使用他人房屋的权利，也基本上承袭了罗马法。但作为自由资产阶级法的杰作，法国民法典显然不可能仅仅是所谓“罗马法的现代翻版”，首先1、就体例设置来看，法国民法典第三编共59个条文中，第一章用益权就占据47条，而使用权、居住权同置一章，也只占12条。仅从条文数量和用益权前置的体例便可看出，和罗马法一样，法国民法典对用益权倾注更多热情，对使用权和居住权则基本上除凸现其各自独特之处外，其余部分均可援用用益权之规定。而条文内容更加说明了这一点。2、内容上该法典从用益权的概念、设立的方式、种类和对象直到其消灭，尤其是用益权人的权利义务均作了详尽的规定，对使用权和居住权，则规定不仅“依用益权相同之方式设立与丧失”，并且“与用益权之情形相同，事先未提供保证并且未对财产做成现状说明书与制作盘点清单，不得享有使用权和居住权” 。3、法典明确于第578条规定了用益权的概念：“用益权是指，如同本人是所有权人，享用所有属于他人之物的权利，但享用人应负责保管物之本体。”这一概念与罗马法关于用益权的界定如出一辙，可以看出，“除处分权外，用益权人具有与所有人相同的权利”， 对象括及动产与不动产，权利内容极为广泛。而使用权被界定为用益权之一种，只是对象仅限于动产，权能也基本上限于使用且“仅得为其本人与家庭请求所需之部分” ，而居住权基本上可适用使用权的规则，只是内容上比使用权受到更为严格的限制。除“仅以享有此项权利的人与其家庭居住所需为限”，还与使用权一样都不得将权利让与和出租，因而从性质上讲，居住权又是使用权的一种，可以说是“在效力上减弱了或者是范围减缩了的用益权”。所以，在法国，使用权又被称为“小用益权”，居住权则又有“小使用权”之称。
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