居住权制度探析
于小蓁
【关键词】物权法 人役权 居住权
【全文】
“国家建立法律制度的最大目的，就在于通过法律这一窗口，给与每一个公民以公正的关怀，对每一个人的权益给与同等的关注。”
———— 美国大法官杰克逊
“给了我事实，就可以给你法律” ——— 拉丁格言
导论：问题的提出
法律总是一定生活的反映，并随着生活的变迁而不断被调适，但这种调适似乎又总要慢些节拍，往往落后于充满变动、问题不断涌现的生活，这对正处于转型时期的我国来说尤其如此。或许正是在这种意义上，歌德说过“法律是苍白的，而法律实践之树常青”。如何使法律的发展跟上生活的节拍，充分发挥其效用，及时弥补法律的保守、迟滞与生活的飞速前进之间的罅隙，使权利的保障、义务的行使处于一种更为有序的状态，始终是横亘于立法者和司法者面前无法跨越的门槛。
无法否认，无论是在历史还是现实中，民法的精神都深刻影响着社会，并不断得到修正和“重生”，以更加融于生活，而物权法作为民法中最重要的部分之一，堪称其“脊梁”，自然也经历着历史的风雨和现实选择的变迁——难以想象，在一个崇尚信用，交易顺畅，追求市场经济的社会能离开物权法的支撑，而相应地，随着物权法制度设计得越来越精细、完善，对物权法的理论研究也逐渐从浅显走向深入，从粗犷走向细腻，——这种细腻也体现在我国物权法理论发展的整个过程。
尽管对我国来说物权法是舶来品，但对其在我国制定的必要性恐怕已无人质疑，对物权法的研究也正在从物权定义、基本原则等最基本问题、概念以及理论架构的探究和争鸣，到越来越多的关注更加具体的权利、制度乃至细节，制度的设计也日趋精细化。当然，物权法草案的制订和修改也几经沧桑 ，而每一次进步，每一个理论的认同，每一个制度的引入或设计几乎都要经历无数次学界的争论，——但有一个问题却似乎被各种理论的纷争不经意地忽略了，——在我国物权法草案征求意见稿 中，“居住权”制度似乎是不声不响就占据了一隅，而在之前并未牵动很多学者的视线，几乎成了学界一个“被遗忘的角落”，尽管也曾见于学者笔端 ，但大多都是一掠而过，缺少对它应有的体系化的探究。是其早已不合时宜，抑或在物权法体系中它只是锱珠琐屑而并无多少讨论的价值？还是这一问题相对简单，学界已达成共识？我国物权法中究竟是否应当认可居住权、又应当如何具体设计居住权？……本文正是试图梳理并给出一个思路。
“人一降生到这个世界上，就需要吃喝的食物，御寒的衣服，需要基本的生活保障，而这最基本的生活保障无论如何不可能离开物质性的生活资料。” 为了获取更多物质，我们总是倾注更多热情和努力，对物质资料的追求或许就是物权法发展的最早根源。按大多数学者的观点，“现代社会，一般所说的财产权利，最常见的就是以所有权为核心的物权”， 而所有权最初正是产生于不动产，物权法的重心也正是如何规范不动产 ，早在罗马法中，就将物作了细致划分，其中动产和不动产是最为基本和重要的一种划分，它凸现了土地及其附着物房屋等不动产因其价值较大和与人类生活的息息相关而在物权法中所占据的极其重要的位置。大多数国家都采纳了这种区分，尽管对二者的定义和划分范围不尽相同，但土地及其附着物——房屋显然无例外的都被视为不动产。而不动产物权的发展，也从以规制静的财产归属关系为主，向以物的利用为中心转化，对物的利用也从几乎完全以对土地的利用为主，而随着经济的发展，房产交易的增多，将触角越来越多的伸向房屋等其他不动产及其相关权利的研究。居住权便是对他人所有的房屋一定范围内进行利用的权利。哲学家罗素曾说过“人在世上只干两件事，移动自己或者移动物体的位置”，但不论如何迁移，居住显然始终是人生存之根本。哪怕是流浪者——即使他是“真的一无所有”——也需要有一个栖身之地，市场经济的勃兴，城市化潮流的涌动，使城市越来越成为一个个庞大的水泥丛林，这使居住权问题越来越引人关注。
“居住”两个字，其实我们并不陌生，但本文所要探讨的并非是仅作为人的生存之基或者说基本人权的居住权，而是其在民法中被赋予了怎样的法律意义。事实上，我们在学者笔端发现的“居住权”往往都是它一闪而过的身影，而且从
婚姻法到
继承法，从宪法学到社会学，甚至到环境学，居住权似乎在极为广博和冗杂的领域诠说着不同的涵义。——这种广博和冗杂使全面地对物权法中的居住权的梳理和正确定位变得困难 ；而反观司法实践——或许发现的结果反倒是更为令人惊讶的，因为与学界对居住权的淡漠态度相比，司法实践中却早已先行一步，在法律尚未引入或设置居住权制度的时候，便已在大量案例中援用“居住权”，为当事人“设定”权利，成为保障弱者权益的常用路径，比如在离婚案件中为没有住房而生活困难的妇女设定居住权来加以保护。那么，司法实践中采用的居住权是否与物权法草案中规定的居住权制度性质上完全契合？物权法草案中居住权制度的引入是否正是对司法实践缺少立法依据的支撑和弥补，是法律对事实或者说生活变迁需求的一种适应？其引入究竟是否具有妥当性和必要性，草案中的设计又是否尽善尽美？
对上述问题的思考，正是本文将目光锁定于居住权制度的缘起。
第一章 居住权制度的起源与发展
实际上，居住权一词在我们的生活中并不陌生，是一个“已经被广泛使用而含义迥异的概念”， 但生活中恐怕很少有人去细细品味这样一个词。可是在物权法的世界里，它却是有特别含义的，沿袭自某种古老的权利或制度并不断演绎。从罗马法到法国民法典，从德国民法典到瑞士民法典都可见它的踪影，而我国澳门民法典也将它置于物权法中独立的一章，凸现它的份量。
但它的含义究竟是什么？承载着怎样的法律思维、发挥着怎样的法律功效？
在探讨其移植于我国的合理性之前，这是我们必须面对的首要问题。这种权利，它并非所有权，似乎是对房屋所有权的限制，却又享有所有权的某些权能；与租赁或借用貌似，却又大相径庭，其在被设定之初是出于怎样的构想？为什么最终历经千年仍能获得德国和法国等国家立法上的支持，而其理论却只散落于学者的片段著述与言论之中？再次重提居住权，是否它已失落在历史的井里，再没有打捞的必要？……在此之前，我们首先还是应做一次回眸，因为它曾经的繁华与没落、发展与羁绊，或许能为我们的思考提供一些启示。
一 、居住权的起源
民法中的许多理论，似乎总能从罗马法中追根求源 。居住权最早同样是滥觞于罗马法，这在许多学者的著述中都已提及并在对罗马法的研究中得到论证。当然任何一种法律制度都是随着社会需要而产生，随社会发展而变化的。在罗马社会中，物权的产生和发展也是一个随社会发展而逐渐演变和扩展的过程。居住权并非一开始就存在，而是在物权发展到一定阶段才出现的，并深植于罗马其时的历史土壤之中。而探究这一发展路径更有利于明晰居住权在当时产生的背景和根基，以及这一根基在现代社会中是否已经缺失，居住权是否还有存在之必要和承袭之价值。
（一）罗马法上的居住权制度及其简要评析
1、内容及评析
按照《法学阶梯》的规定，人役权包括用益权、使用权和居住权三种， 用益权是在不毁坏物的实体的情况下使用他人之物并收获其孳息的权利，其标的物范围几乎包括了所有的不动产和动产 。用益权是从所有权分离出来的，除了终极处分权外，几乎所有权的全部权能都被用益权所吸收，而所有人则只享有所谓“赤裸所有权”。用益权通常被家长用作处分其遗产的一种手段，家长通常以遗嘱的方式将其遗产的用益权遗赠给他需要照顾的人，使其生活得到保障，而保留虚有权给其继承人 。至于“使用权”，则是指需役人(特定的人)于其家庭需要的范围内，对他人之物按其性质加以使用的权利。使用权不具收益的权能，除了为日常用度使用蔬菜、水果、鲜花、干草、稻草和木料外不享有任何进一步的权利 。至于居住权，简言之就是非所有人居住他人的房屋的权利，设立该制度的初衷在于，随着“无夫权婚姻和奴隶的解放日多，每遇家长亡故，那些没有继承权又缺乏或丧失劳动能力的人的生活就成了问题。因此，丈夫和家主就把一部分家产的使用权、收益权等遗赠给妻或被解放的奴隶，使他们生有所靠，老有所养”。
罗马法役权的种类繁多，充分说明了罗马法中用益物权已相对发达，初具后世雏形。但就罗马法律对居住权的论述来看，条文简单，内容显然也并不是很详尽，仅规定“居住权是受遗赠人终身享有的权利；不能将居住权赠与或转让他人，居住权不因未行使或人格减等而消灭” ，由此可知：1、限于当时法律发展的程度和法律技术，罗马法当时尚没有抽象出非常完整的居住权的概念，或者也许更可以说明，居住权在罗马法中的设定，并非是理论抽象的结果，而只是为解决现实中出现的问题，更多的是一种实务的结果。2、就居住权的内容来看，罗马法的规定简单的几乎可以几笔带过，缺少关于居住权人义务的设置，并且居住权的设定方式也基本上限于遗赠。一方面说明居住权在当时所适用的情形较少，当仅限于解决家父支配之下的遗妻与奴隶的基本生存问题，居住权的设定也是家父绝对权威的一种显示，只有家父才有权设定。但另一方面，我们也可以发现，居住权自产生伊始，就与用益权、使用权几种权利纠葛在一起。相比居住权，用益权和使用权的规定就详尽的多，内容也较为完整，那么在罗马法中是否因为居住权是用益权或者使用权的一种，因而对其规定相对简单，可以参照用益权和使用权的规定？这些权利之间有着怎样的渊源？或许对更深层次的问题的探讨，将有助于更准确地把握、清楚地界定居住权。
按照有学者的看法，如果对罗马法作进一步考证，用益权、使用权和居住权其实并非同时产生的，用益权早在公元前5至3世纪之间就已经存在了 ，公元2世纪的罗马法学家盖尤斯在其《法学阶梯》中也只有用益权的规定，此后经过几世纪的发展，使用权、居住权才被确立 。那么，至少在时间上，用益权确实是最早产生的。其次，用益权产生发展的最初目的，也是“使某些有继承权的家庭成员，特别是对继承权被剥夺的寡妇或未婚女儿以遗赠用益权的方式，使之有可能取的一种供养。” 可见居住权的性质、立法功能，和用益权一脉相承，都是人役权的一种，有着高度的人身性。而由用益权的内容来看，用益权是在保全物的实体的情况下使用、收益他人之物的权利。相对于所有权而言，除了最终的处分权之外，几乎囊括所有权其他全部权能，其权利内容相当广泛，除了可以使用和收益之外，甚至还可以出卖和出租；而且其标的物范围也几乎包括了所有的不动产和动产。与之相比，使用权和居住权就减缩的多了。使用权仅限于对物的“使用”，居住权又突出了对“房屋”这一特殊之物的使用和占有。可以说，使用权和居住权正是由用益权发展、分离而产生的。使用权实为限制的用益权，那么居住权又是否不过是“使用权的变化形式”呢？
就标的物范围而言，使用权显然是广于居住权的，它不仅限于房屋，还包括其他不动产，乃至动产。也就是说在居住权产生之前使用他人房屋的权利很可能就已经存在，只是后来把这法律现象凸显分离出来，加以特别的保护和强调，设定为另一种独立的权利——居住权。但尽管可以说“它们是次第产生的”，但是使用权仅允许权利人对标的物加以单纯使用，而且原则上以使用个人需要为限，而居住权人则除占有、使用房屋外，尚有一定限度的出租权，所以仅通过简单相比，就得出居住权不论是“其效力范围均窄于前两种权利”，或者是“大多学者所认为的那样——窄于用益权而宽于使用者”的结论，未免过于牵强和随意。笔者认为，尽管居住权从用益权和使用权发展或者说“蜕化”而来，并与之有着无法割舍的联系，但缘于一方面房屋这种不动产价值较大，性质较动产尤为特殊，并关及人之生存根本，另一方面居住权既然从用益权中脱颖而出，从地位上看，就应“既不被认为那是使用权，也不被认为是用益权，而是作为一种专门的权利” 。 但居住权似乎并未能完全走出用益权和使用权的视线，这或许是因为罗马法中居住权的概念模糊，相较于其他权利，规定又过于简单，内涵与外延不够明确，致使居住权始终纠缠在与用益权和使用权“欲说还休”的微妙关系中，难以获得自己的独立地位。而且这种关系还一直影响到后世，直至今天。
