试论包庇、纵容黑社会性质组织罪
李宇先
【关键词】包庇纵容黑社会性质组织罪
【全文】
改革开放以来，一些黑社会性质的组织在中国大陆得以产生并蔓延，其中一个最重要的因素就是黑社会性质的组织成员腐蚀、拉拢一些国家机关工作人员，特别是司法工作人员充当黑社会性质的组织的“保护伞”。在现实生活中，一些国家机关工作人员，忘记了自己的神圣职责，不仅不对黑社会性质的组织进行打击，而且还与境内外的黑社会性质的组织和黑社会组织相互勾结，充当黑社会性质的组织和黑社会的“保护伞”，包庇、纵容黑社会性质组织和黑社会组织在中华人民共和国大陆境内进行违法犯罪活动。这些行为不仅严重破坏了社会治安环境，而且也损坏了国家机关的形象，使人民群众对党和国家丧失信心，动摇社会稳定的基础。为了严惩国家机关工作人员包庇、纵容黑社会性质组织和黑社会的行为，《
中华人民共和国刑法》在修订时增加了包庇、纵容黑社会性质组织罪。由于对包庇、纵容黑社会性质组织罪在理论上还存在一些认识上的误区，因此造成一些司法机关在司法实践中对包庇、纵容黑社会性质组织罪适用法律错误的现象。因此，有必要回过头来对包庇、纵容黑社会性质组织罪的有关问题进行一番再思考、再探讨，纠正对包庇、纵容黑社会性质组织罪认识上的错误以正确适用法律。
包庇、纵容黑社会性质组织罪，是指国家机关工作人员包庇黑社会性质的组织或者纵容黑社会性质的组织进行违法犯罪活动的行为。包庇、纵容黑社会性质组织罪是一个选择性罪名，它包括包庇黑社会性质组织罪、纵容黑社会性质组织罪和包庇、纵容黑社会性质组织罪。只要行为人实施其中一种行为就构成包庇、纵容黑社会性质组织罪。
包庇、纵容黑社会性质组织罪的主体是特殊主体，即只有国家机关工作人员才能成为包庇、纵容黑社会性质组织罪的主体。所谓“国家机关”，按《现代汉语规范词典》的解释，就是“行使国家权力、管理国家事务的机关，包括国家各级权力机关、行政机关、审判机关、检察机关以及军队、警察、监狱等暴力机关。”〔1〕所谓国家机关工作人员，是指在各级国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关、军事机关中依法从事公务的人员。非国家机关工作人员，如企业、事业单位、各民主党派、妇联、工会、共青团等人民团体、社会团体中依法从事公务活动的工作人员以及虽然在国家机关工作但是没有依法从事公务活动的人员都不能成为包庇、纵容黑社会性质组织罪的主体而构成包庇、纵容黑社会性质组织罪。
在我国，国家机关工作人员是否包括各级中国共产党机关和中国人民政治协商会议机关中依法从事公务的人员，
刑法理论界和实务界存在争议。为了弄清这个问题，对包庇、纵容黑社会性质组织罪正确适用法律，有必要对国家机关工作人员的概念进行一番考察。
《
中华人民共和国刑法》分则中规定的某些犯罪主体是国家机关工作人员。而
刑法上关于国家机关工作人员这一概念，最早是来自于1979年《
中华人民共和国刑法》中规定的国家工作人员。在当时，由于我国国家工作人员的管理体制就决定了国家工作人员的概念的广泛性。1979年《
中华人民共和国刑法》第
83条规定“本法所说的国家工作人员是指一切国家机关、企业、事业单位和其它依照法律从事公务员的人员。”因此，在1979年《
中华人民共和国刑法》分则中规定的渎职罪的犯罪主体均为国家工作人员，当时并没有对国家工作人员和国家机关工作人员进行区分，其中将贪贿犯罪也是视为渎职犯罪的一种。修订后的《
中华人民共和国刑法》第
93条规定“本法所称国家工作人员是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其它依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”这一概念首次将国家工作人员与国家机关工作人员区分开来，即国家工作人员与国家机关工作人员不再是同一个概念，其内涵与外延都不相同了。有学者认为，《
中华人民共和国刑法》提出的这一概念引伸出了三个概念，即国家工作人员、国家机关工作人员和准国家工作人员，其中“准国家工作人员”就是所谓“以国家工作人员论”的这一部分人员。〔2〕我们只要仔细研究一下《
中华人民共和国刑法》分则的有关规定，就可以看出，在《
中华人民共和国刑法》分则中，有一部分犯罪的犯罪主体是国家工作人员，如《
中华人民共和国刑法》第
385条第1款规定“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。”有一部分犯罪的犯罪主体是国家机关工作人员，如《
中华人民共和国刑法》第
397条第1款规定的“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，”构成滥用职权罪或者玩忽职守罪。这就说明，在《
中华人民共和国刑法》中，国家工作人员和国家机关工作人员是不同的概念。国家机关工作人员就是指国家机关中从事公务的人员，其它任何人员都不能成为国家机关工作人员，是国家机关工作人员当然就是国家工作人员，但是，国家工作人员则不一定就是国家机关工作人员，因为国家工作人员包括了“准国家工作人员”在内。有的学者认为其逻辑关系就是国家工作人员是上位概念，而国家机关工作人员则是下位概念。如果《
中华人民共和国刑法》分则规定的具体犯罪的犯罪主体是“国家工作人员”，就意味着此种犯罪的犯罪主体包括“国家机关工作人员”，也包括“准国家工作人员”；如果《
中华人民共和国刑法》分则规定的具体犯罪的犯罪主体是“国家机关工作人员”，就意味着此种犯罪的犯罪主体并不包括“准国家工作人员”。〔3〕 “国家机关工作人员”这一法律概念严格限制了“国家机关工作人员”的范围，要求“国家机关工作人员”首先应当是“国家机关”中的人员，其次应当是“从事公务”的人员，两者缺一不可，是“身份”（国家机关）与“职能”（从事公务）相结合的产物。因此，要弄清“国家机关工作人员”的概念，就必须弄清“国家机关”的概念。对于“国家机关”的概念，
刑法理论界与实务界同样存在不同的观点，有的学者认为，“国家机关”就是指从事国家管理和行使国家权力，以国家预算拨款作为独立活动经费的中央和地方各级组织，具体包括权力机关、行政机关、检察机关、审判机关以及军队系统的各级机构。〔4〕还有的学者认为国家机关还包括各级中国共产党机关、政协机关。〔5〕认为在各级中国共产党机关、中国人民政治协商会议机关依法从事公务的人员亦属于国家机关工作人员。〔6〕还有的学者认为国家机关应当包括中国共产党的各级机关、国家各级权力机关、行政机关、审判机关、检察机关、军队中的各级机关、中国人民政治协商会议的各级机关以及一些名为总公司但是实为国家行政部门的机构（如国家电力总公司）。〔7〕三种观点的主要区别在于“国家机关”是否包括各级中国共产党机关、中国人民政治协商会议机关和“名为总公司实为国家行政部门的机构”。认为包括在内的观点认为，中国共产党作为执政党，所从事的管理活动事关国家大政方针，所以不能把中国共产党的组织排除在“国家机关”之外。政治协商会议也是人民参政议政的重要机关，同样不能将其排除在“国家机关”之外。至于那些“名为总公司但实国家行政部门的机构”并不适用企业的经营机制，而是依靠国家行政拨款，从事行政管理的职能部门，所以其本质上仍属于国家机关。但是也仍然有不少学者认为，国家机关不应当包括各级中国共产党机关、中国人民政治协商会议机关，单纯的在各级中国共产党机关、中国人民政治协商会议机关从事公务的人员不是国家机关工作人员，只能将在各级中国共产党机关、中国人民政治协商会议机关从事公务的人员认定为国家工作人员，否则就将不同于国家机关的政党组织、政协组织等同于国家机关。〔8〕
