有学者认为,共同过失犯罪是一个客观存在的社会现象,不承认它是不切合实际的,也是不明智的。虽然我国刑法至今尚未对此作出明确规定,但
《解释》勇敢地向现实迈出了一大步,率先对此作出了规定。虽有超越解释权限之嫌,但却是十分令人欣慰的。
《解释》中共有两处规定了共同过失犯罪,一处是第
5条第2款,一处是第
7条。第7条同时确立了过失教唆犯的理论,这对我国刑事司法和
刑法理论的发展无疑有着十分重要的推动作用和重大的现实意义,其重要性和理论价值是不可低估的。[10]
对于上述学者的观点,笔者不敢苟同。我国刑法第25条规定,“共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪”。显然,
《解释》第
5条第2款的“交通肇事后,单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸,致使被害人因得不到救助而死亡的,以交通肇事罪的共犯论处”以及第
7条的“单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人指使、强令他人违章驾驶造成重大交通事故,具有本解释第
二条规定情形之一的,以交通肇事罪定罪处罚”的规定,明显违反我国刑法关于共同犯罪的规定。
即使在国外,承认共同犯罪的学说,也只是承认“过失的共同正犯”,即过失的共同实行犯罪。对由于过失引起他人实行犯罪的决意的所谓“过失教唆犯”以及故意教唆他人实施过失犯罪的所谓“教唆过失犯”,通说也是持否定态度,因为教唆是指使他人产生实行犯罪的决意。甚至德国刑法通过第26条规定“故意教唆他人使之故意实行违法行为者,为教唆犯,其处罚与正犯同”以排除过失教唆犯与教唆过失犯。由于教唆行为本身不具有实行行为性,即不具有致法益现实威胁的危险性,处罚过失本身也只是例外,根据共犯从属性说,教唆犯的处罚根据从属于正犯(即实行犯),从
刑法的谦抑性的角度看,不处罚教唆过失犯或者过失教唆犯是较为合理的。